裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第246號刑事判決
裁判日期：民國105年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第246號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林大智上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：105年度毒偵字第731號），本院判決如下：
主文林大智施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林大智：㈠毒品前科部份：前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，
經本院以99年度毒聲字第220號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年7月28日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察官以99年度毒偵字第657號為不起訴處分確定。復於104年間，再因施用第二級毒品案件，分別經本院以104年度審簡字第542、842、1065號判決判處有期徒刑2月、3月、3月確定（於本案不構成累犯）。
㈡猶不知悔改，明知甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第
一級與第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月12日下午7時許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號住處，已將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食產生之煙霧等方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因前開㈠所示104年間案件待執行為臺灣士林地方法院檢察署發布通緝，於105年1月13日下午11時30分，在新北市○○區○○路1段22巷14弄口，為警緝獲，並經取得其同意後採尿送驗，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、訴追條件：按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第220號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年
7月28日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察官以99年度毒偵字第657號為不起訴處分確定。復於104年間，再因施用第二級毒品案件，分別經本院以104年度審簡字第542、84
2、1065號判決判處有期徒刑2月、3月、3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰，核先敘明。
二、證據能力：資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命一次等事實，於本院審理時已坦承不諱（見本院易字卷第74、75頁），惟仍矢口否認有何犯施用第二級毒品之罪，辯稱：本次採尿時，員警告知因通緝到案故必需採尿，並未取得伊同意，故採尿程序有問題云云（見本院易字卷第61頁）。經查：
㈠被告於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，除據
被告於本院審理時坦承不諱外，被告於偵查中亦已承認（見毒偵字卷第29頁），復：
1.被告於為警查獲時採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應乙節，有該公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告、勘查採證同意書、新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵查卷第8、9、7頁）在卷可稽。
2.又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/M
S）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函示明確，亦為本院向來審理毒品案件職務上所知悉之事項，而前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司前開檢驗報告，係以酵素免疫分析法（EIA）初驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗檢驗，自可排除偽陽性。再甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有甲基安非他命之陽性反應，可資補強被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明，前開事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊並未同意採集尿液，係員警強制以通緝到案要求驗尿云云。查：
1.被告於本件初次偵查中即供稱：「（問：採尿過程有無意見？）沒有意見」，對於採尿之流程並無任何爭執，且有被告親自簽具之勘查採證同意書在卷可稽（見毒偵字卷第
9頁）。是被告自採尿後迄偵查筆錄中，已肯任該採尿程序之合法性，均未曾經就「遭強制、誘騙手段同意」之部份為任何抗辯。
2.證人即本件承辦員警 彭川恩 於本院具結證稱：在因通緝原因逮捕被告時，曾經詢問被告是否曾經施用毒品，被告回覆有施用，但表示施用時間並非逮捕近日，故懷疑被告於逮捕前有施用毒品之慣習，因伊明確知悉不得強制通緝犯採尿，故於採尿、取得被告過程中，均未曾使用任何強制手段等語，更就取得被告同意之過程證稱：「在現場逮捕被告時，當時有口頭告知請被告配合做採尿的訊問，被告說好，返回石門分駐所的勤務處所後，我用書面通知再告知一次，讓請簽結勘察採證同意書。」，「（問：在你們逮捕被告到移送至金山分局偵查隊，中間過程，被告是否向你表示過他不願意採尿？）完全沒有，一次都沒有。」，「（問：在你告知請被告配合採尿時，被告是否猶豫不採尿或者詢問你可否不要採尿？）當下被告只表示他現在沒有尿液，能不能等到早上的時候再行採尿，我有告知被告這樣子的案件會拖到早上，我沒有強制被告繼續喝水，或其他動作，只表示這個案件偵訊過程不要拖太久，所以被告繼續喝他女朋友買給他的飲料，補充水份。」（以上均見本院易字卷第61-64頁）；又證人即監視被告採尿流程之員警 林宗毅 於本院具結證述：被告於採尿過程中，並無任何表示不願意採尿、或詢問是否可以不為配合採尿等語（見本院易字卷第69頁）。是證人即承辦員警彭川恩、林宗毅二人證述情互核相符，可認被告並非因被告為通緝犯，始經強制採尿，係經取得被告同意方行採尿，且於採尿過程中，被告並無任何「採尿係違反意願」之意思表示、或肢體動作。
3.參以，經本院依職權勘驗被告採集尿液當日即105年2月14日警訊過程錄影畫面檔案，結果：警詢筆錄錄音錄影畫面及聲音皆為連續，沒有停格或中斷的情形，且⑴製作筆錄過程中，員警語氣平和、一問一答之方式詢問，中間還有聽到電腦打字之聲音此時之訊問即為停止，而被告邊吃東西邊回答並無任何神智異常情形，也無因昏睡、意識不清導或答非所問之情形，尚且於遇有不理解之處會向員警提問，員警會再仔細解釋，被告有時回答完還會輕笑。期間無任何人說話、提示，除口語贅詞、無關本案的對話未記明筆錄或將口語化回答整理成簡要字句外，其餘與筆錄中記載之文字大致相符；⑵在勘驗過程中，雖沒有直接錄得員警交付被告請求簽立勘察採證同意書，惟由畫面中右下角之紙張看來，可看出確實有交付紙張交由被告簽名，而被告均無任何不悅或質詢員警是否可以不要採尿或不同意簽立同意書，期間警員有叫被告喝水，而被告仍然以微笑之方式與員警聊天並喝水，無任何抗拒等情，有本院10
5年7月18日勘驗筆錄、及其附件擷圖在卷可稽（見本院易字卷第67、68頁），是勘驗結果亦與證人彭川恩、林宗毅證述情節相同，則可認被告於警局製作筆錄、採尿期間，並無任何不悅神情，未就採尿過程為任何之爭執、表示不願之情，甚且以「微笑」主動喝水配合採尿，另承辦員警亦未曾以「因為通緝犯故需強制採尿」之勸說、或任何強制之手段要求被告採尿。
4.被勘察採證人簽名或出具書面表明同意之旨，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識到採尿之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之勘察採證，不以有「相當理由」為必要。至被勘察採證人之同意是否出於自願，則應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷。本件勘察採證之採尿係以被告之同意而為，又由被告於偵查中之供述、證人彭川恩、林宗毅之證述、復本院勘驗警訊過程之結果，已可認被告係於意識健全、具辨別能力之情形下，理解、意識採尿意思及效果後，未曾遭任何強制、誘騙手段而同意採尿，係主動同意配合採尿。被告辯稱：伊係遭員警強制採尿云云，實為臨訟矯飾之詞，不可採信。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，均非可採。被告上開施用第二級
毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
規定，係屬第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
㈡又被告持有甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、科刑：爰審酌被告前有如事實欄一㈠所示之多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後猶飾詞，於警訊初次採集尿液時否認犯罪，於偵查中始初次坦承，然於本院調查中又再數度否認，辯解：採集尿液過程自己摻有馬桶水云云，然經本院⑴將被告當日所採尿液送法務部調查以人類粒腺體DNA序列分析法為鑑定，結果認送驗尿液與被告口腔棉棒檢出之粒腺體DNA相對硬序列一致，該尿液有99.800％來自被告或與其具有同母系血緣關係之人等情，有該局105年7月14日調科肆字第0000000000
0號DNA鑑識實驗室鑑定書（見本院易字卷第50-52頁）在卷可稽，⑵再經證人即負責監看被告過程員警彭川恩、林宗毅於本院具結證述：被告該日曾經兩次採尿，第一次採尿由警員彭川恩負責，見被告因尿量不足而自行添加小便斗內液體，上前制止告誡、並重新採尿，而第二次採尿即由警員林宗毅全程監看，並無任何添加液體、或其他違規事項等情（見本院易字卷第63、69頁），⑶依職權函詢新北市政府警察局金山分局有關本件採尿過程乙節，亦有新北市政府警察局金山分局105年7月14日新北警金刑字第0000000000號函暨附件報告（見本院易字卷第41、42頁）在卷可稽，可得確認被告並無任何「於送鑑尿液中添加其他液體」之舉後，始改口不再抗辯有關「有馬桶內他人尿液」乙節，另再為前開有關「採尿程序違法」之辯稱；可認被告就犯罪後之態度不知檢討，態度非佳，惟兼衡施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務中華民國105年7月25日
刑事第五庭法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中華民國105年7月26日
書記官謝佩旻附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。