裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第29號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人李克廉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5488號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於友人甲○○以行動電話門號0000000000號撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，進行如附表貳、叁、肆、伍所示之通話，表明欲購買價值新臺幣（下同）二千元安非他命之意，雙方商妥交易安非他命之金額及地點後，乙○○即於附表壹編號一至四所示時間、地點，以附表壹編號一至四所示交易方式、價格及數量，欲販賣安非他命予甲○○而牟利，惟各次均因甲○○當場看到乙○○所出示之安非他命，認為數量過少、價格過高，而放棄購買，致乙○○各次販賣安非他命之犯行均未能得手。嗣因員警依實施通訊監察獲取之情資，聲請取得本院核發之搜索票，於98年5月14日下午5時許，持前揭搜索票至乙○○位於臺北縣金山鄉69巷2號7樓之居所執行搜索，扣得吸食器1組、吸管1支及分裝袋50個。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠被告乙○○在警詢及檢察官偵訊中之供述，被告及辯護人於
本院準備程序及審判程序均未爭執證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自得作為本案證據。
㈡證人甲○○於檢察官偵訊中之證述，係經合法踐行具結程序
後所為之證言，有證人結文及偵訊筆錄所載得拒絕證言等內容在卷可參（偵查卷第51至57頁），被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，亦不曾指其有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為本案證據。
㈢證人甲○○於警詢中之證言（偵查卷第40至44頁），被告及
辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力。證人甲○○雖於本院審理中陳稱警詢筆錄記載不實且未給伊解釋機會云云，然而，本院就證人甲○○之警詢錄音內容作成逐字譯文並當庭行勘驗程序，業經被告及辯護人當庭確認錄音內容與逐字譯文相符，且本院勘驗結果：錄音對話逐字譯文與當庭播放聽取之內容相符，甲○○之警詢筆錄確實係由警員與甲○○以一問一答方式製作，對話過程中，始終以「警員詢問甲○○問題，甲○○回答，警員確認甲○○之答案後，兩人即有一段相當時間之靜默，靜默過程中隱約可聽見敲打電腦鍵盤之聲音，隨後警員再發問，甲○○再回答」之方式製作筆錄，警員詢問過程口氣和緩，且前述屢屢出現之靜默時間，足使證人甲○○有充分解釋暨陳述意見之機會，有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第75至91頁、第99至103頁）。
比對警詢筆錄與逐字譯文之內容可知，上開警詢筆錄雖非以逐字方式記載警員與證人甲○○之對話，然其上記載之內容並未違背證人甲○○當場陳述之意思。準此，自無證人甲○○所述「警詢筆錄記載不實且未給予解釋機會」之情事。被告及辯護人既未曾爭執證人甲○○於警詢中證言之證據能力（僅就證明力有爭執），依刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，應認證人甲○○於警詢之陳述具有證據能力。
㈣卷附通訊監察譯文，係員警依本院核發之98年度聲監字第12
6號通訊監察書據以實施通訊監察而取得（偵查卷第9至10頁、第62至64頁），被告及辯護人於本院準備程序及審判程序均未爭執證據能力。上開通訊監察符合通訊保障及監察法之法定程序，其譯文應具有證據能力。
二、訊據被告固不否認自己確有持用行動電話門號0000000000號，且就通訊監察譯文確為伊與甲○○之對話並不爭執等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，於本院準備程序中辯稱：起訴書之四次，僅其中二次伊有與甲○○見面，伊幫 洪璟 呈拿安非他命給甲○○，是哪二次伊忘記了，另二次伊沒去云云，於本院行勘驗程序時改稱：起訴書所載四個時間，伊已忘記有無與甲○○見面，但伊從來不曾為了交付安非他命而與甲○○見面，亦不曾拿毒品給甲○○看云云，於本院審理程序後段再改口辯稱：起訴書所載時間伊均未和甲○○見面，當時伊都在家裡，是因為法官追問，伊想趕快開完庭回家，才承認有與甲○○見面云云。經查：
㈠被告係持用行動電話門號0000000000號，且曾與證人甲○○
有如卷附通訊監察譯文所示之對話內容（詳如附表貳、叁、
肆、伍所示）等情，為被告所不爭執（本院卷第29頁），並有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（偵查卷第9至10頁、第62至64頁），且通訊監察譯文所載內容，確實係依被告與證人甲○○之對話內容逐字譯成，亦經本院當庭勘驗證人甲○○之警詢錄音查明屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（本院卷第77至80頁）。
㈡依卷內通訊監察譯文顯示，被告所持用之行動電話門號0000
000000號與證人甲○○所持用之行動電話門號0000000000號，於98年4月9日、11日、13日、14日，分別有如附表貳、
叁、肆、伍所示之對話內容。由各次對話內容觀之，證人甲○○每次撥打電話予被告之目的，均係為了向被告表示「要２個」並相約隨後見面之意，且被告於各次對話過程中，未有隻字片語表示拒絕見面，反而係在不需要證人甲○○說明「要２個」語意之情況下，即與證人甲○○商量隨後見面之地點。
㈢證人甲○○明確證稱於電話相約後均有與被告見面，且見面目的係欲向被告購買安非他命：
⒈證人甲○○於警詢中證稱：警方所播放錄音帶交談聲音是
伊與被告在交談，伊親自聽取播放的聲音與親眼所見之譯文表內容都相同。（98年4月9日9時48分之譯文）意思是伊問被告有無安非他命，伊要向他買二千元安非他命。（98年4月9日10時31分之譯文）意思是相約交易安非他命之地點，這次伊向被告購買安非他命二千元，有成交。（98年4月11日12時52分之譯文）意思是問被告有無安非他命，他說有（安非他命）。（98年4月11日12時54分之譯文）意思是伊在電話中伊要買二千元安非他命，兩人相約20分鐘後在磺溪橋交易，有成交。（98年4月13日之譯文）意思是問被告有無安非他命，他說有，要多少，伊回答他：要２包安非他命二千元，縮水就是伊問他安非他命為何越來越少。（98年4月14日之譯文）意思是伊在電話中伊要買二千元安非他命，有成交等語（偵查卷第42至43頁）。經本院就證人甲○○之警詢錄音內容作成逐字譯文，當庭行勘驗程序結果，警員係先播放如附表貳、叁、肆、伍所示對話內容之錄音予證人甲○○後，開始製作警詢筆錄，證人甲○○曾供稱：「（問：你用的安非他命都跟誰買？）都是那個 阿宗 拿給我的。」、「大部分都一千、二千比較多。」、「（買賣都是用現金還是用欠的？）不曾欠過。」等語後，警員復就如附表貳、叁、肆、伍所示通訊監察譯文向證人甲○○逐一確認對話真意。由上開警詢證述內容觀之，證人甲○○係表明「其與被告於98年4月9日、11日、13日、14日先後進行電話聯繫，均係在向被告表示欲向被告購買價值二千元之安非他命並相約見面交易之意，且上述四日確實有與被告見面，且均交易完成」。
⒉證人甲○○於檢察官偵訊中具結證稱：伊有施用安非他命
，以前向 阿德 拿，後來阿德找不到，伊找被告拿，結果伊用二千元跟他買，買來的量是伊以前買一千元量的一半，伊打電話給他七、八次，他送過來的東西都是一點點，伊感覺他好像要坑伊，伊就決心說伊不要吸了。被告是伊鄰居，同住在三界村，伊叫他「阿宗」（臺語）。伊都用伊的手機0000000000打給被告0000000000。（98年4月9日之譯文）第一通意思是伊問被告有無安非他命，伊要向他買二千元安非他命，結果被告來時，他的東西太貴了，比伊之前買一千元的量還不到一半，伊覺得太貴了，他問伊不會想嗎，伊說不會，約在金山街上，伊記得伊打給被告
七、八次電話，以每二、三日一次這樣的間隔打電話，每次伊看到毒品都覺得太貴了，請他再拿回去。（98年4月11日之譯文）第一通意思是問伊有無安非他命，他說有（安非他命），第二通意思是伊在電話中伊要買二千元安非他命，伊與被告相約二十分鐘後在三界村路口交叉路三界潭路小巷路口，是被告拿毒品過來，沒有成交，因為量只有一點點，用塑膠袋裝，不到兩個火柴頭那麼大。（98年
4月13日之譯文）兩個是二千元安非他命，有嗎是指有無安非他命，他（被告）說有（安非他命），要多少，伊回答他兩個，就是要安非他命二千元，縮水的意思就是伊問他安非他命為何越來越少，伊先跟他講，但他送過來的東西還是一樣很少，所以伊就不要。被告每次拿來都是一點點，貴得太離譜，伊跟被告說那麼少伊不要。（98年4月14日之譯文）這次忘了約在哪裡，兩個就是二千元安非他命，沒有成交，是被告拿毒品過來。（問：如何知道被告有賣毒品？）伊知道被告有勒戒過，有一次伊問被告有沒有辦法拿到安非他命，伊有留電話給他，他跟伊說他去問問看，過幾天打來就說他有。他只有跟伊說過他老闆叫什麼松。（提示 洪璟呈 照片，問：老闆是不是這個人？）伊不曉得等語（偵查卷第51至57頁）。其上開證述之內容，顯係表明「其以電話與被告於98年4月9日、11日、13日、14日先後為如附表貳、叁、肆、伍所示之對話，均係在向被告表示欲向被告購買價值二千元之安非他命並相約見面交易之意，且上開四日其與被告於相約後確實均有見面，被告均曾出示數量不詳但量不多之安非他命，因其認為價格過高（亦即其主觀上認為二千元可購得之安非他命數量與被告出示之安非他命數量有相當差距），因而未購買」。
⒊證人甲○○於本院審理程序中又具結證稱：（提示98年4
月9日之譯文）是伊與被告的通話沒錯。伊從未成交過，伊與被告見面是在金山街上，這次他有說他不是在賣，這是他自己要用的，可能他有用掉一些，伊看到的剩下很少，伊有問他跟人家買多少，他說二千元，伊請他幫伊取貨，他說很貴，他沒有在賣，他只是拿給伊看，伊就說伊吃不起。（提示98年4月11日之譯文）是伊與被告的通話沒錯。這次是在磺溪橋見面，沒有交易成功，因為他沒有在賣，只是拿他自己用的安非他命給伊看，說他買到的量就這樣子而已，伊覺得太少，不是正常交易所賣的量。（提示98年4月13日之譯文）是伊與被告的通話沒錯。這次在金山漁會樓下見面，無成交，因為他的回答都是說他沒有在賣。伊與被告都沒有談到價錢，最多只有談到數量。（提示98年4月14日之譯文）是伊與被告之通話。這次約在三界村的山上，伊不是請他拿安非他命來，伊是因為水塔壞了，被告是水電工，伊請被告的父親代為轉達，幫伊把水龍頭水量調小，避免伊的水塔一下子就沒水了，和毒品無關。（問：既然你沒有跟乙○○買到毒品，為何你再三地約他？）伊知道他有在施用毒品，想問他取得管道，見面說比較清楚等語（本院卷第50至52頁）。本次證述內容則係表示「其以電話與被告於98年4月9日、11日、13日、14日先後為如附表貳、叁、肆、伍之對話，前三次僅係想詢問被告取得安非他命之管道，因而與被告相約見面，且見面後被告均曾出示自用且量不多之安非他命，第四次則係關於修理水塔之事，與毒品無關」。
⒋比對證人甲○○上開三次證述內容，其於警詢中係證述如
附表壹所示四次每次均向被告購買安非他命且均成交之事實，於偵訊中改稱前後四次每次均有意向被告購買安非他命，惟實際與被告見面後均因價格過高而放棄購買致未成交之事實，於本院審理中再改稱前三次見面僅係在詢問被告取得安非他命之管道，並非被告有意出售安非他命，第四次則係為修理水塔之事，與安非他命無關。其歷次證言係以「不斷翻供，新的證述內容均較前次證言對被告更有利」（即審理中之證述最有利於被告，偵訊中之證述次之，警詢中之證述最不利於被告）之方式遞嬗，其迴謢被告且刻意為被告修改證詞之心態甚為明顯。
⒌惟依附表貳、叁、肆、伍所示被告與證人甲○○間之對話
內容，證人甲○○每次撥打電話予被告，均係表明欲約見被告且「要２個」之意，被告未曾表示「聽不懂要２個是指何意」即與證人甲○○討論見面地點之情形，核與現實社會中欲進行毒品交易之人均以暗語或彼此已有默契之含混語意進行溝通之情狀相符。如依證人甲○○於本院審理中所述「被告沒有在賣毒品，伊約見被告只是向被告詢問購毒管道」，則證人甲○○只須約見一次即可由被告處得知另行購毒之管道，又何須一而再、再而三多次約見被告向被告為上開表示？況且，兩人間第四次之通話內容與前三次之通話內容並無二致，均在談論「要２個」，並未提及「修水塔、水龍頭」等字眼，證人甲○○之警詢筆錄及偵訊筆錄中，亦無關於「修水塔、水龍頭」之記載，本院當庭勘驗證人甲○○之警詢錄音，亦查無證人甲○○曾提及「修水塔、水龍頭」等隻字片語；參酌證人甲○○於本院受訊問之末所述：（問：你一下子說有成交，一下子說沒有成交，哪一次是真的？）警察局說的，警察記載不實，在檢察官面前所講有要跟他買，但是沒有成交等語屬實（本院卷第55、56頁）等情，足認證人甲○○於本院審理中證述「前三次見面僅係在詢問被告取得安非他命之管道，並非被告有意出售安非他命，第四次則係為修理水塔之事，與安非他命無關」等內容並不可採。
⒍證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均明確證稱其與被
告於上述四日進行電話聯絡後，四次均有與被告實地見面，此雖為被告否認（詳如下述），惟觀察證人甲○○歷次證述內容已可查知其迴謢被告之心態甚為明顯，則其在此等心態下仍作出「四次（指四日）進行電話聯絡後，四次均有見到被告」前後始終一貫之證言，自屬真實可採。而證人甲○○於警詢中雖表示四次均有見面成交，於偵訊中改稱四次均有見面但因價格過高未成交，就「有無成交」一節雖有歧異，但關於「每次見面之目的，均係伊有意以二千元向被告購買安非他命，且見面後，被告有當場出示數量不詳但量不多之安非他命給伊看」等情節，則並無二致。由於被告始終否認犯行，通訊監察譯文之內容亦無從佐證買賣交易成交與否之事實，本諸「罪證有疑，利歸被告」之刑事證據法則，自應採納證人甲○○於偵訊中所為之證言，認被告與證人甲○○雖有於附表壹所示時、地相見，欲進行買賣安非他命之交易，且被告均有當場出示安非他命之行為，惟最後均因證人甲○○認為價格過高放棄購買，致被告販賣安非他命之犯行均未達於既遂程度。
㈣被告歷次供述前後不一且避重就輕，復與卷內證據所呈現之客觀事實不合，足認被告所辯均難採信：
⒈被告於警詢中供稱：伊的手機號碼是0000000000、000000
0000，甲○○的手機號碼是0000000000。甲○○都用他的電話0000000000打給伊，透過伊聯絡洪璟呈買安非他命，伊從中幫他們相約好後，他們再自行去交易。警方所播放錄音帶交談聲音是伊與甲○○在交談，伊親自聽取播放的聲音與親眼所見之譯文表內容都相同。（98年4月9日之譯文）意思是甲○○問伊有無安非他命，要買二千元安非他命，伊回答他說伊要問問看，就是要問洪璟呈有無安非他命可以交易，接著伊就連絡洪璟呈，他們自行去相約的地方交易。（98年4月11日之譯文）意思是甲○○問伊有無安非他命，要買二千元安非他命，伊同樣回答他說要跟人家拿，就是要問洪璟呈有無安非他命可以交易，接著伊就連絡洪璟呈，讓他們自行去相約的地方交易，事後伊知道他們都有交易完成。（98年4月13日之譯文）意思是問伊有無安非他命，伊回答說有（安非他命），甲○○要叫伊將安非他命送到他的工作地點漁會給他，伊故意跟他說伊的摩托車被人騎走了，當時洪璟呈在伊家，伊跟洪璟呈說，他們兩個自行交易，有交易完成，甲○○說縮水的意思就是為什麼他所購買的安非他命越來越少。（98年4月14日之譯文）意思是甲○○打電話給伊要買二千元的安非他命，當時洪璟呈在伊家裡，伊就直接回答說有安非他命，伊講說15分鐘會到的意思就是洪璟呈會在15分鐘內將安非他命拿過去給甲○○等語（偵查卷第4至6頁）。上開供述係坦承其與證人甲○○有如附表貳、叁、肆、伍所示之對話內容，且證人甲○○每次打電話來之目的均係要購買價值二千元之安非他命，惟辯稱各次均係由伊聯絡洪璟呈，再由洪璟呈自行與證人甲○○見面交易。然而，此等辯解，顯與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中所述「伊於起訴書所載之四次電話聯絡後，均確實有與被告見到面」之證述內容，迥然不符，證人甲○○亦從不曾作出「伊係與洪璟呈見面交易」之證述。
⒉其於檢察官偵訊中改稱：（98年4月9日9時48分之譯文
）意思是甲○○透過伊找洪璟呈，他知道洪璟呈常去伊家，甲○○要跟洪璟呈買安非他命，叫伊幫他連絡，有時洪璟呈在伊旁邊，問完之後伊就叫他直接來找伊。（98年4月9日10時30分之譯文）是伊騎車去 大鵬 汽車旅館載洪璟呈，然後回伊家，甲○○原本說在伊家樓下，但伊回去後他卻不在樓下，於是就回伊家。（98年4月11日之譯文）當天洪璟呈在伊家，他在伊旁邊跟伊說，於是伊直接跟甲○○說。或者是拿電話給他聽。當天的情形，洪璟呈也沒有東西，要去跟別人拿。後來有無交易完成伊不知道，因為伊都在家裡沒出去，甲○○沒有來伊家拿。（98年4月13日之譯文）甲○○一直叫 伊拿 安非他命給他，伊不要過去，伊就說摩托車被人騎走，後來沒有拿去。（98年4月14日之譯文）同樣，洪璟呈在伊家，甲○○打過來，洪璟呈接聽的吧，是洪璟呈和甲○○的對話。不然就是伊在講，洪璟呈在旁邊。這次洪璟呈有過去甲○○養狗的地方，伊沒有去，他也沒跟伊說有無交易完成。（問：甲○○為何不直接打給洪璟呈，都要透過你？）洪璟呈手機經常在換，他嫌麻煩。且洪璟呈常常在伊家，所以直接打給伊等語（偵查卷第30至31頁）。此次供述內容已與上開警詢中所述有諸多差異，且竟出現「其中有部分係由洪璟呈接聽，由洪璟呈與甲○○對話」之不實辯解，核與其於本院開庭時所述及本院當庭勘驗之結果不符。
⒊其於本院準備程序中供稱：伊沒有販賣，但伊承認甲○○
有打電話給伊，要伊幫他問安非他命，因為伊與甲○○是住在附近之鄰居，伊叫他去找別人，他還是來找伊。伊有跟甲○○約地點。伊有幫洪璟呈拿安非他命去給甲○○二次，這二次伊有去，可是是起訴書上哪二次伊忘記了。另二次伊有約但是沒有去，伊叫洪璟呈自己去，洪璟呈不去伊也不去等語（本院卷第25頁），且於本院整理不爭執事項時，復表示承認「在起訴書附表所示四次中，有其中二次確實有與證人甲○○見面，拿安非他命給證人甲○○看，若證人甲○○滿意，將向證人甲○○收取二千元並將安非他命交予證人甲○○，但證人甲○○最後並不滿意而未購買」之意（本院卷第29至30頁）。
⒋其於本院第一次審判期日時辯稱：伊否認起訴書所載全部
犯行，伊有見面，但是沒有賣他，因為他一直打給伊，逼伊與他見面，不是伊約他，是他約伊想知道伊這裡有無安非他命，伊只與他見面一、二次而已，忘記與他見面時說些什麼等語（本院卷第47頁）。惟觀附表貳、叁、肆、伍所示通訊監察譯文之內容，證人甲○○雖係主動聯絡被告，表明「要拿２個」之意，惟未曾有以脅迫、恐嚇等言語逼迫被告見面，被告於對話過程中亦未曾表示不願或拒絕見面之言語，足徵被告所稱「係證人甲○○逼伊與他見面」云云，顯屬無稽。
⒌其於本院99年9月16日行勘驗程序時供稱：伊忘記之前係
如何答辯，今日答辯內容為伊不曾拿毒品給甲○○看。甲○○認為是伊害他被警察抓的，所以他陷害伊，實際上伊與甲○○只是偶爾見面，伊只有為了幫他修水塔而見面，沒有為了與他交易毒品而見面，起訴書所載四個時間伊有無與甲○○見面伊忘記了，但伊從來沒有為了交付安非他命而與甲○○見面等語（本院卷第75頁、第91頁）；於本院99年9月23日行勘驗程序時改稱：伊沒有和甲○○於起訴書上所載四次時間見面等語（本院卷第103頁）。此二次供述內容，核與其於準備程序時所述內容迥異，而其「忘記之前係如何答辯」一語，顯已道出其因迭次翻供作出與事實不符之陳述，導致已記不清楚以往所為答辯內容之情形。而證人甲○○迴謢被告之心態甚為明顯，業經本院析述如上，若其有意陷害被告，大可始終維持如警詢所述最不利於被告之證述內容，又何須頻頻修正其證言，於審理中甚至表示「被告沒有在賣（安非他命）」等為被告脫罪之證言？足徵被告上開所辯均無從採信。
⒍其於本院第二次審判期日時又稱：事實上伊真的沒有和甲
○○見面並交付東西給他，那時伊都在家裡，是因為法官追問伊才在準備程序那樣說。那時洪璟呈都住在伊家，甲○○曾經在伊家和洪璟呈見面時有和洪璟呈約好什麼事情直接打給伊。一開始伊不知道承認（指承認有和甲○○見面）的嚴重性，伊本來只想趕快開一開能夠回家等語（本院卷第116頁）。惟證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中從未曾提及「洪璟呈」三字，於警員詢問「洪璟呈認識嗎？ 黑松 （臺語）」時表明沒看過（本院卷第83頁），於偵訊中亦無法正確陳述洪璟呈之綽號（臺語「黑松」），經檢察官提示洪璟呈之照片，仍表明不曉得等語（偵查卷第55頁），足見證人甲○○與洪璟呈並無任何交情或淵源；而附表貳、叁、肆、伍所示通訊監察譯文內容，亦只能看出證人甲○○有意與被告進行買賣安非他命之交易，完全看不出證人甲○○係在透過被告傳話，欲與他人見面並進行毒品交易之意。本院於準備程序之始，即依刑事訴訟法第95條規定明確告知被告關於其涉犯之罪名及其基本權利（本院卷第24頁），被告係在辯護人到庭之際接受訊問，於受訊問前未曾受羈押（被告係接獲傳票到庭），其在身體自由及意志自由完全未受到任何壓抑之情況下，又何須刻意捏造不利於己之事實而作出不利於己之供述？況其「四次均未與證人甲○○見面」之辯解又與證人甲○○歷次證述內容不符，更徵被告所辯均係臨訟杜撰之詞，顯不可信！⒎綜上，被告歷次供述前後不一且避重就輕，又與卷內證據
所呈現之客觀事實不合，本院自無從採信其上開各項辯解。
㈤按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品得
任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之行為，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於偵訊中自承經濟狀況不佳（偵查卷第30頁），更徵被告有鋌而走險從事販賣毒品行為欲藉此獲利之高度動機，是其辯稱：伊沒錢購買毒品，自不可能販賣毒品云云，亦無可採。本案雖因被告否認有上揭著手販賣安非他命之事實，而無從查得其各次藉由與證人甲○○之交易本欲獲取之實際利潤，但其有藉此營利之意圖既堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品未遂之罪責。
㈥至於被告曾一度辯稱「伊有幫洪璟呈拿安非他命去給甲○○
二次」之部分，雖隱約寓有「係幫助洪璟呈為販賣行為」之意，惟依上開證據，已足證明「附表壹所示四次均係由被告親自持安非他命與證人甲○○見面，且每次見面之目的，均係證人甲○○有意以二千元向被告購買安非他命，而見面後，被告均有當場出示數量不詳但量不多之安非他命予證人甲○○看」等事實，被告所為已屬親自實施販賣毒品犯罪構成要件之行為，而成立正犯。卷內既無充分證據足資顯示洪璟呈與本案有關，更無積極證據足資認定被告與洪璟呈之間具有販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而認定為單獨正犯與認定為共同正犯，應以前者較為有利，本諸罪疑惟輕之刑事證據法則，自應認被告係單獨違犯本案。
㈦基上各節，足認被告就附表壹所示四次，均係以行動電話與
證人甲○○相約見面，渠等本意係於見面後，由證人甲○○以二千元向被告購買安非他命，然實際見面後，證人甲○○查看被告當場出示之毛重不詳安非他命，認為數量太少，以價格過高為由放棄購買，是以，被告四次所為，顯均屬已著手於販賣安非他命之行為然未達於既遂之程度。綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
三、論罪科刑：㈠查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，被告就附表壹所示四次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。查被告為上述犯行後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起施行，其中第4條第2項於修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，於修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，將販賣第二級毒品罪關於罰金刑之上限予以提高，至於同條第6項（未遂犯）之法條文字則未有變動。販賣第二級毒品未遂罪之法定刑既與既遂罪之規定相同，經比較新舊法之結果，以修正前之舊法較有利於被告，是既無刑法第2條第1項後段情事，自仍應依同條項前段，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告於著手販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表壹所示四次行為，各次均係由證人甲○○與被告
相約，於電話中表明欲購買價值二千元之安非他命，被告遂同意與證人甲○○見面，惟各次均因證人甲○○當場對於被告出示之安非他命數量不滿意而放棄購買，致被告各次犯行未能達於既遂程度，準此，應認被告就上述四次行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就附表壹所示四次行為，各次均係已著手於販賣第二級
毒品犯行，尚未達於既遂程度，為未遂犯，爰就被告所犯之上開四罪均依刑法第25條第2項規定予以減輕其刑。
㈣按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律針對此類犯罪所設之法定最低本刑均為有期徒刑七年，不可謂不重。本案被告販賣第二級毒品未遂之次數雖達四次，然對象僅有一人，每次欲販賣之毒品數量甚微，應係毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告各次犯行之犯罪情節非重，就其各次犯行縱使適用刑法第25條第
2項規定並量處法定最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告各次販賣第二級毒品未遂之犯行，均遞予減輕其刑。
㈤爰審酌被告曾有施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷足參，其正值年輕力壯之際，不思以正當途徑賺取生活所需，明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，著手欲販賣毒品予他人，雖尚未達於既遂程度，仍助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，且其犯後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中，供詞諸多矛盾且反覆不一，不斷以各項與客觀證據不符之辯詞推諉卸責，未見有任何悔意，暨其各次著手欲販賣之毒品數量甚微，因尚屬未遂程度致未實際獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪（含未遂罪）者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，而其中所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知。查被告持以與證人甲○○聯絡之行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚）雖未扣案，惟前揭物品應屬被告所有供其犯上開四罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯各罪之主文項下宣告沒收，並宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；而被告上開四次犯行既均尚未既遂，尚未取得犯罪所得，自無從就犯罪所得為沒收、追繳或以財產抵償之諭知。
㈥扣案之吸食器1組、吸管1支及分裝袋50個（扣於臺灣基隆
地方法院檢察署98年度毒偵字第976號案件內），被告否認與本案犯行有關，供稱：吸食器及吸管係伊用來吸食安非他命用的，分裝袋是用來裝小螺絲用的等語，而卷內並無積極證據足資顯示上開扣案物品與本案販賣第二級毒品未遂之犯行有關，本院無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官洪佳如附錄本案論罪科刑法條（修正施行前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬──────┬──────┬─────────────────────────────┐│編號│時間│地點│交易方式、價格及數量│├──┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│一│98年4月9日│臺北縣金山鄉│甲○○與乙○○在電話中相約，欲於見面後，由甲○○以新臺幣（│││上午某時（10│金山街上│下同）二千元向乙○○購買安非他命；兩人於左列時、地見面後，│││時31分以後）││乙○○將毛重不詳之安非他命交予甲○○查看，因甲○○認為數量│││││太少（即價格過高），放棄購買，致乙○○未能販賣得逞。│├──┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│二│98年4月11日│臺北縣金山鄉│甲○○與乙○○在電話中相約，欲於見面後，由甲○○以新臺幣（│││中午某時（12│三界村某路口│下同）二千元向乙○○購買安非他命；兩人於左列時、地見面後，│││時54分以後）│（磺溪橋附近│乙○○將毛重不詳（約不到二支火柴棒棒頭之大小）之安非他命交││││）│予甲○○查看，因甲○○認為數量太少（即價格過高），放棄購買│││││，致乙○○未能販賣得逞。│├──┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│三│98年4月13日│臺北縣金山鄉│甲○○與乙○○在電話中相約，欲於見面後，由甲○○以新臺幣（│││上午某時（10│金山區漁會之│下同）二千元向乙○○購買安非他命；兩人於左列時、地見面後，│││時22分以後）│樓下（一樓）│乙○○將毛重不詳之安非他命交予甲○○查看，因甲○○認為數量│││││太少（即價格過高），放棄購買，致乙○○未能販賣得逞。│├──┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│四│98年4月14日│不詳地點│甲○○與乙○○在電話中相約，欲於見面後，由甲○○以新臺幣（│││晚上某時（10││下同）二千元向乙○○購買安非他命；兩人於左列時、地見面後，│││時18分以後）││乙○○將毛重不詳之安非他命交予甲○○查看，因甲○○認為數量│││││太少（即價格過高），放棄購買，致乙○○未能販賣得逞。│└──┴──────┴──────┴─────────────────────────────┘附表貳（98年4月9日通訊監察譯文）：
┌──────┬─────┬──────────────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容（Ａ為被告，Ｂ為證人甲○○）│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│9時48分12秒│證人甲○○│Ｂ：阿宗，還在睡喔│││打給被告│Ａ：嘿啊。││││Ｂ：你那有嗎？││││Ａ：我問問看。││││Ｂ：你馬上打給我，我在街上。││││Ａ：好。││││Ｂ：馬上打給我，２個。││││Ａ：好。│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│10時31分36秒│證人甲○○│Ｂ：阿宗，你人在哪裡？│││打給被告│Ａ：他現在人在大鵬，我現在才找到他，我現在要過去了，││││你在哪裡？││││Ｂ：你要在哪裡等我，告訴我。││││Ａ：不然你來我家阿，來我家那邊阿。││││Ｂ：我到你家樓下，你現在要從大鵬馬上過來嗎？││││Ａ：是啦，││││Ｂ：不然你到 阿義 他老婆那，你知道嗎？││││Ａ：不知道啦，可是我是被別人載的，不用啦，來我家啦。││││Ｂ：我在樓下等你啦，我要趕快走了啦。││││Ａ：好啦。│└──────┴─────┴──────────────────────────┘附表叁（98年4月11日通訊監察譯文）：
┌──────┬─────┬──────────────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容（Ａ為被告，Ｂ為證人甲○○）│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│12時52分37秒│證人甲○○│Ｂ：你在幹麻？│││打給被告│Ａ：在家阿。││││Ｂ：有嗎？││││Ａ：有阿，要跟人拿阿。││││Ｂ：要多久？││││Ａ：馬上有啦。││││Ｂ：多久會到？││││Ａ：多久會到，約15分吧。││││Ｂ：在義兄那邊見面。││││Ａ：好啦，我不要進去裡面啦。││││Ｂ：不然要去哪裡？││││Ａ：在叉路或是半路邊啦。││││Ｂ：路口，垃圾桶那邊。││││Ａ：不然或在再裡面一點也沒關係。││││Ｂ：在裡面中間一點那邊啦。││││Ａ：差不多20分鐘啦，我等一會沒關係。││││Ｂ：好啦。│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│12時54分03秒│證人甲○○│Ａ：你要多少？│││打給被告│Ｂ：要２個啦。││││Ａ：好啦。││││Ｂ：約20分準時啦，再20分鐘。││││Ａ：好啦。│└──────┴─────┴──────────────────────────┘附表肆（98年4月13日通訊監察譯文）：
┌──────┬─────┬──────────────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容（Ａ為被告，Ｂ為證人甲○○）│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│10時22分13秒│證人甲○○│Ｂ：你在家。│││打給被告│Ａ：是啦，你要過來阿？││││Ｂ：沒啦，我在漁會，有嗎？││││Ａ：有啦。││││Ｂ：阿你拿你拿來漁會給我。││││Ａ：我摩托車被人騎走了。││││Ｂ：摩托車給人騎走嚕？││││Ａ：嘿阿。││││Ｂ：我在漁會講事情。││││Ａ：我說你等下要回來的時候再轉過來我這就好啦。││││Ｂ：那就過了中午了，也不能走阿。││││Ａ：就是說現在要過去嗎？││││Ｂ：不用現在過來阿，你到漁會的時候，我人在樓上嘛，你││││到漁會樓下的時候再打給我，我再下來拿。││││Ａ：好啦。││││Ｂ：你摩托車回來再過來阿。││││Ａ：好阿， 安怎 ，要多少？││││Ｂ：一樣阿，２個。││││Ａ：好啊。││││Ｂ：幹，東西越來越少，沒叮嚀一下，還會縮水，那麼奇怪││││Ａ：好，我跟他說。│└──────┴─────┴──────────────────────────┘附表伍（98年4月14日通訊監察譯文）：
┌──────┬─────┬──────────────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容（Ａ為被告，Ｂ為證人甲○○）│├──────┼─────┼──────────────────────────┤│22時18分25秒│證人甲○○│Ａ：安怎。│││打給被告│Ｂ：阿宗，在睡了嗎？││││Ａ：沒啦。││││Ｂ：有嗎？││││Ａ：有阿。││││Ｂ：有喔，我在這裡等你。││││Ａ： 安爪 ？││││Ｂ：拿過來。││││Ａ：多少？││││Ｂ：２個好阿。││││Ａ：好。││││Ｂ：你還多久過來？││││Ａ：你可以出來一點嗎？││││Ｂ：沒啦，我現在不能開車出去啦。││││Ａ：好啦。││││Ｂ：多久會到。││││Ａ：15分鐘，好嗎？││││Ｂ：好。│└──────┴─────┴──────────────────────────┘