裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1045號民事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第1045號原告 林樹松 訴訟代理人 曾信嘉 律師複代理人 張竫榆 律師被告 黃仁貴 訴訟代理人 蔡琇媛 律師複代理人 許立功 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告與 林子 鴻所有臺中市○○區○○○段○○○○號土地，設定權利範圍為九零零分之八二，經臺中市○里地○○○○於000000000000000里0000000000號、以讓與為原因所登記之最高限額新臺幣叁佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權不存在。
被告應就第一項抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照）。查原告主張其與被告間就臺中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）350萬元債權（下稱系爭債權）不存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事顯有爭執。則系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，而原告因系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，勢致原告得否完整行使抵押物權利之私法上地位陷於不安之狀態，而原告此項不安之狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。
二、原告起訴主張：
㈠、系爭土地為原告及原告之子 林子鴻 （下稱林子鴻）共有，土地上有81年5月5日設定予 林銘達 、後於106年9月14日再移轉予被告如附表所示之最高限額抵押權，而原告、林子鴻與被告或被告之前手林銘達間並無任何債權債務關係，被告雖抗辯原告之子 林子燻 （已於86年6月2日間死亡）曾向其前手林銘達曾借錢，並由原告提供系爭土地設定系爭抵權，惟原告並非即成為借款之債務人，且被告或其前手從未向原告催討債務，兩造間既無債權債務存在，依抵押權之從屬性，擔保債權之系爭抵押權登記亦無由存在，應予塗銷。又系爭抵押權所擔保之債權係81年間成立，迄原告起訴時已逾15年時效，被告於債權罹於時效後5年內，未實行抵押權，系爭抵押權亦應歸於消滅，且依被告抗辯係其前手借錢與林子燻，復曾於20多年前向林子燻催告返還借款，惟林子燻於86年間死亡，15年時效亦已經過，被告於債權罹於時效後5年內，未實行抵押權，系爭抵押權應歸於消滅。
至被告所提出之發票日期為100年6月30日、票面金額為300萬元、本票號碼為356402之本票（下稱系爭本票）並非原告所簽發，無法證明兩造間有何債權債務，縱係原告簽發，亦無承擔林子燻債務之意，且被告之前手 林銘達到 庭證稱：林子燻交付系爭本票時，發票日及到期日均未填載等語，顯見為無效之本票，況林子燻借款時間為81年間，何以本票記載簽發日期為100年2月1日，無從證明原告有承擔林子燻債務或代為清償之意。
㈡、系爭本票既非原告簽發，債權即屬不存在，而林子燻交付系爭本票時未載發票日，亦屬無效本票，被告之前手執系爭本票聲請鈞院103年度司拍字第354號裁定（本院卷第57頁），亦因未載發票日而歸於無效，難認被告之前手林銘達已合法行使抵押權人之權利。兩造間並無債權存在，縱有債權亦已罹於時效，被告於債權時效消滅後5年內未合法行使抵權，抵押權亦歸於消滅，系爭抵押權之存在，妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。
並聲明：⑴、確認被告就原告與林子鴻共有（權利範圍分別為239分之164、239分之75）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號，於106年經臺中市大里地政事務所收件，106年9月14日以 里普登 字第032870號登記，擔保本金最高限額350萬元，權利人為被告之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。⑵、被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：
㈠、原告於81年間為處理其子林子燻之債務，向林銘達借款300萬元，除簽發系爭本票交與林銘達外，並將所有坐落臺中市○○區○○○段733、735、736、737、738、739、740、741、742等地號9筆土地設定系爭抵押權與林銘達，林銘達已依約委由 劉國海 在林子燻所經營之水電行交付300萬元與原告，惟原告迄未清償上開借款，林銘達前向鈞院聲請拍賣系爭土地，並經鈞院以103年度司拍字第354號裁定准許。嗣被告於106年8月28日自林銘達受讓300萬元債權及利息債權，系爭抵押權亦隨同移轉於被告，林銘達除將原告簽發之系爭本票爭本票、拍賣抵押物裁定等債權證明文件交付被告收執外，並已將讓與之事實通知原告，爰再以答辯狀送達原告作為債權讓與通知之意思表示。又原告與林銘達間之消費借貸契約，並未約定返還期限，此由他項權利證明書「清償日期」、「存續期限」欄僅分別記載：「依照各個債務契約之約定」、「不定期」，而未記載任何清償日期自明。而未定清償期借款之請求權時效，應自債權人向債務人催告還款後1個月，始得起算，原告主張林銘達對原告或林子燻之債權已於96年間罹於時效，於法無據。
㈡、原告全程參與借款、辦理抵押權設定等過程，歷來均未爭執，何以經過數十年後返否認借款之事實，另債權人於催告時定一個月以上期限，於期限經過後債務人始負遲延責任，請求權時效始開始計算，本件被告或前手林銘達並未定一個月以上期限催告原告，時效自不能進行，原告主張已罹於時效，與事實不符。況原告之女於104年間代原告出面協調債務事宜，並曾約定按月清償3萬元，嗣後僅清償1期即未再履行，顯見原告與林銘達間之債權債務應係存在。至系爭本票僅為兩造間債權債務之憑證，即使簽發本票時未記載發票日，亦無礙兩造間債存在之事實。綜上，系爭抵押權擔保之債權300萬元及利息仍有效存在，原告復未提出清償之證明，從屬於所擔保消費借貸之系爭抵押權即繼續存在，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，即無憑據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、法院之判斷：原告主張系爭土地為原告及林子鴻共有，土地上有81年5月5日設定予林銘達、後於106年9月14日移轉予被告如附表所示之最高限額抵押權等事實，業據提出土地登記第一類謄本為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為系爭抵押權所擔保之債權存在於何人之間，原告提供系爭土地供債權人設定最高限額抵押權，是否本件借款之債務人，系爭借款是否不存在致從屬之系爭抵押權亦失其效力，系爭抵押權是否因系爭借款罹於時效後5年內未實行而失其效力。
㈠、原告與被告及被告前手林銘達間並無債權債務存在：
⑴、經查，證人林銘達於本院證稱：「（證人稱81年時原告向證
人借款，當初如何借貸？）原告向我借錢，但是所有程序由我的代理人劉國海處理，當初劉國海於銀行工作，於是我就交給劉國海處理」、「（證人稱有借原告300萬，是何地方、何方式交給原告300萬？）我不知道，錢從我的口袋拿出去的，但是都是我的代理人處理。只要有東西設定給我，我可以借」、「（當時錢是交給哪個人？）要請我的代理人劉國海回答」、「（證人方稱原告是因為林子燻才借錢？）劉國海說兒子欠錢，老爸還債，才拿土地抵押向我借這筆錢」等語（本院卷第71頁背面至第73頁）。依上開政人林銘達之證言顯示，林銘達僅負責出錢貸與第三人，至實際上與借款人接洽及交付金錢之人均係訴外人劉國海。而證人劉國海到庭證稱：「（證人林銘達稱證人劉國海代理與原告處理300萬借款，是請說明事情原委？）當初設定抵押權是民國81年時設定的，由原告提供不動產給林銘達借錢300萬，林銘達拿了300萬現金交給林子燻」、「（當初本票開立時證人是否在現場？）是嗣後由原告寫300萬本票，由林子燻拿給我們」、「（證人稱交付300萬給林子燻，何處交付？）林子燻水電工程公司的辦公室，在尚德街，叫吉享水電工程」、「（交付時現場有無其他人？）原告、林子燻」、「（本票何時交付？）本票是交錢時一併給的，由林子燻拿給我的，我沒有親眼見到原告簽這張本票」、「（300萬最後給林子燻？）對」、「（為何證人稱是借給原告？）是原告提供不動產抵押的」、「（實際上拿到錢，是原告拿不動產抵押，錢是交給林子燻？）是」、「（就證人所知，林子燻為何需要這筆錢？）他從事水電工程，需要資金週轉」、「（是林子燻找證人？）是林子燻來找我的」、「（則原告為何簽這張本票？用途為何？）借錢要簽本票，是債權憑證，擔保用的」、「（當初來跟林銘達借錢的人是誰？）林子燻說要借錢。原告沒有來，是林子燻接洽」、「（是與誰接洽？）跟我接洽，我找林銘達問可否借錢」、「（林子燻來借錢時有提到提供擔保？）有，說原告的不動產要提供抵押」、「（交錢時，原告、林子燻均在場？）有」、「（照證人所言，借錢的人是林子燻，則原告為何開本票？）他是不動產提供人，他要開本票擔保」、「（原告有說林子燻借的這筆錢由原告負責償還？）沒講，但是原告已拿不動產抵押、開立本票，就是等於連帶保證人一樣要負責」等語（本院卷第75至76頁背面）。依上開證人之證言顯示，向被告之前手林銘達借款之人係原告之子林子燻而非原告，且所借得之金錢亦係由林銘達委託證人劉國海交付與林子燻，原告僅提供系爭土地與林銘達設定抵押權，及證人劉國海交付金錢與林子燻時在場，因此，消費借貸契約僅存在於林銘達與林子燻間，應堪認定。
⑵、惟按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，須第三
人與債權人互相表示意思一致，其契約始為成立。又民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言。查依證人 鍾金治 證稱，其就系爭抵押權登記內容並未向上訴人確認等語（見一審卷第45頁背面），及原審卷證，似未見上訴人就 林國源 積欠被上訴人之貨款債務，有使被上訴人信其以代理權授與林國源，及林國源有以代理人地位與被上訴人成立債務承擔契約之合意，且原審復未敘明林國源與被上訴人間究有如何代理上訴人，而由上訴人承擔該債務之意思表示，及其何時何處達成承擔債務之意思表示合致等理由，徒以上訴人將系爭文件交予林國源設定系爭抵押權，遽認上訴人就林國源積欠被上訴人之債務，應負表見代理之授權人責任，而與被上訴人成立債務承擔契約，已屬速斷。況縱認上訴人將系爭文件交予林國源，客觀上足使被上訴人信其有提供系爭不動產為系爭抵押債務擔保之意，惟可否據此即認足使被上訴人信其有授權林國源與被上訴人訂立該債務承擔契約？亦非無疑。原審未遑細究，逕認上訴人就林國源之上開債務，應負表見代理之授權人責任，而與被上訴人成立債務承擔契約，進而為其不利之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由（最高法院107年度台上字第41號判決參照）。又查上訴人雖自認其母 林彩羨 積欠被上訴人超過200萬元之債務，且系爭抵押權係經其同意而設定等事實，然始終否認承擔其母林彩羨之債務。而同意設定抵押權之原因多端，與債務承擔間，尚無必然之關聯。乃原審徒以上訴人與債務承擔事實無涉之其他自認及「經核合於常情」一語，即為有利於被上訴人之判斷，未就「常情」何指？與應證事實之關聯如何？取捨之原因如何等項為說明，自屬難昭折服，並有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由（最高法院99年度台上字第2239號判決參照）。
⑶、次查，本件消費借貸契約係存在林銘達與林子燻間，已如前
述，而原告固於林子燻向林銘達借款時提供系爭土地供林銘達設定系爭最高限額抵押權，惟依上開最高法院判決意旨，於他人借款時，提供土地予債權人設定抵押權之人，並非當然即承擔借款人之債務，本件被告雖抗辯原告提供土地供林子燻借款時設定抵押權及於交付借款時在場，認原告亦為債務人或承擔林子燻之債務，惟此為原告所否認，而被告並未能舉證以實其說，依上開最高法院意旨所示，尚不能據此即遽認原告為系爭借款之債務人或承擔系爭借款債務之人甚明，被告此部分抗辯，應屬無據。
⑷、再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在，為發生之要件
。林銘達於81年5月5日以原告為債務人兼設定義務人，林銘達為債權人，擔保債權350萬元，設定存續期間不定期限之最高限額抵押權登記，原告與林銘達間既不存在有金錢消費借貸關係，而無債權債務關係，依上開說明，自不能認抵押權業已成立，林銘達對原告既無債權，從屬之抵押權自不能成立，被告自林銘達處所受讓之債權及抵押權同屬不存在。原告主張與被告前手林銘達間無債之關係存在，系爭抵押債權自始未發生，抵押權無從存在，自 林名達 處受讓債權及抵押權之被告不得行使抵押權，然為被告否認，致原告私法上地位不安定，因而請求確認抵押債權及抵押權均不存在，自有確認實益，並屬有據。民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。系爭抵押債權及抵押權既均不能認定成立，則該抵押登記自妨害原告土地所有權，是而原告請求予以塗銷除去，亦屬正當。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。依上開法條之規定，除去妨害請求權，並不受但書之限制，各共有人得單獨行使此項權利。本件系爭土地為原告及訴外人林子鴻所共有，依上開規定，抵押權之存在妨害原告就系爭土地所有權之行使，原告自得單獨訴請被告塗銷系爭抵押權。
⑸、至被告抗辯原告曾簽發系爭本票及原告之女曾與被告前手林
銘達協商還款事宜，並清償一期債務，認原告有承擔債務之事實，自應負清償責任。惟此為原告所否認，且原告簽發系爭本票及原告之女曾清償被告前手林銘達一期債務之原因關係為何，是否有承擔系爭債務之意，均未見被告舉證以實其說，應認被告此部分之舉證尚有未足，未堪採信。
㈡、又按民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號裁定參照）。至被告抗辯系爭債權尚未定一個月以上期限為催告，請求權尚未罹於時效部分，惟查，證人 銀銘達 於本院證稱：「（所以後來有在與原告協商到債權還款？）我的代理人與原告協商20幾年了，他女兒也說要出來處理，且之前還有中國信託的債務問題，銀行查出來第一順位也是我，中國信託因此告我，以為我與原告有親戚關係，原告才將土地設定給我，原告沒欠我錢，為什麼把土地設定給我。還錢就沒事，不用搞得這樣勞民傷財」、「（證人方稱原告的女兒說要出來處理，女兒叫什麼名字？）問我的代理人，後代說要出來處理，一拖也是20幾年，原告因為中國信託的事情焦頭爛額，也是沒辦法，因為抵押權真的在我這裡，有誠意還錢處理就好。我的東西我要賣給誰就賣給誰」等語。（本院卷第71頁背面至第73頁）。依上開證人林銘達之證言顯示，系爭借款債權自20多年前已由林銘達委託劉國海催討，雖被告抗辯並未定一個月以上期限催告，請求權時效不能起算，惟依上開最高法院裁定意旨，縱未定一個月以上期限，祇須有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，借用人即有返還借用物之義務，時效仍應起算而非不能進行，被告此部分抗辯難認有據。本件如證人證述20多前已有催告，加上一個月期限後顯亦已罹於請求權時效甚明。
㈢、另按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決參照）。本件系爭債權之請求權時效自20多年前起計算，距原告起訴時早已逾債權之請求權時效及抵押權之除斥期間，被告之前手林銘達雖於103年9月22日向本院聲請拍賣系爭抵押物，並經本院於103年12月1日以103年度司拍字第354號裁定准許在案，惟林銘達僅取得拍賣抵押物裁定，嗣後林銘達及被告並未進一步持拍賣抵押物裁定聲請本院強制執行拍賣抵押物，難認有何時中斷抵押權除斥期間之事由存在，被告此部分抗辯亦屬無據。
㈣、本件原告雖亦主張請求權已罹於時效及抵押權已罹於除斥期間，而訴請確認抵押權及抵押債權不存在，並塗銷抵權，而債權罹於時效，債務人僅得拒絕返還，而不得確認債權不存在，惟本件本院既認原告與被告及被告前手間並無債權債務存在，從屬之抵押屬亦同其命運而不存在，並准許原告塗銷抵押權之請求，原告上開時效主張之理由即無需予以審酌，附此說明。
㈤、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。綜上所述，原告主張與被告及其前手林銘達間並無債權債務存在，從屬之抵押屬亦同其命運而不存在，從而，原告訴請確認被告就原告與林子鴻所有臺中市○○區○○○段○○○○號土地，設定權利範圍為82/900，經臺中市○里地○○○○於000000000000里0000000000號、以讓與為原因所登記之最高限額350萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權不存在，與被告應將上開抵押權予以塗銷，應為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年4月9日
民事第二庭法官李立傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國108年4月10日
書記官資念婷