裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第270號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第270號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第953號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4061號、5065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○於民國92年間，原與他人共同承租台北市○○區○○街○○號之店面，經營自助餐店生意，至同年10月間因經營不善而結束營業，轉而央求丙○○出資，與其共同在原址開設「老頭牛雜火鍋店」。其間，乙○○並因無力支付信用卡簽帳等債款，而自願成為丙○○之女友。惟後因乙○○情緒不穩，數度在該牛雜火鍋店吵鬧，丙○○不堪其擾，幾次更因而關店停業。嗣丙○○與乙○○及其男友甲○○之間，因頂讓該牛雜火鍋店生財器具之價金，迭有爭執，而發生衝突（此部分另為無罪判決，內容詳見後述）。詎丙○○因不滿乙○○對其提出傷害告訴，為迫使乙○○與其和解並撤回刑事告訴，竟基於以脅迫使人行無義務之事（撤回告訴）之單一決意，自93年7月間某日起至同年9月中旬某日止，多次自其台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處，撥打電話，向乙○○恫嚇：「你有沒有去撤銷？不肯撤銷沒有關係，…甲○○出事絕對是我，我絕對會做，你自己看著辦」、「那你考慮的怎樣？是要和解或是要上法庭？…好啦！要死我也會拖個墊背啦！」、「你今天把我逼的走頭無路，…我到現在才要反擊。…反正絕對要你們付出代價」、「我跟你講啦！這件事情看要死他還是死我，絕對要死一個人，絕對不能善了，絕對不善了。絕對要給他死一個人，絕對我要徹底跟你們周旋到底，徹底要跟你們周旋到底，你不跟我解決，可以，反正你能用的資源已經用盡了，面子問題，你都已經給我捅個大紕漏了，我已經身敗名裂，啊沒有關係，我絕對要跟你們周旋到底，讓你們嘗一下家庭破裂的滋味」等語，致乙○○因此心生畏懼，足生危害於其生命、身體之安全，以脅迫乙○○撤回告訴。然乙○○並未因此撤回傷害告訴，反將其上開恫嚇言詞錄音之後，提起刑事告訴，丙○○強制乙○○撤回傷害罪告訴之企圖，終告不遂。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分（即被訴強制部分）：
一、訊據被告丙○○坦承於上開時間多次打電話給告訴人乙○○，並在電話中表示上開事實欄所示之內容，惟仍矢口否認有何恐嚇或強制之犯行，於原審及本院辯稱：伊不是恐嚇的人，伊是因被恐嚇，才講氣話，伊在電話中所講的話，是因受不了乙○○說話刺激 云云 。經查：
㈠被告在電話中向告訴人乙○○揚言：「你有沒有去撤銷？不
肯撤銷沒有關係，…甲○○出事絕對是我，我絕對會做，你自己看著辦」、「那你考慮的怎樣？是要和解或是要上法庭？…好啦！要死我也會拖個墊背啦！」、「你今天把我逼的走頭無路，…我到現在才要反擊。…反正絕對要你們付出代價」、「我跟你講啦！這件事情看要死他還是死我，絕對要死一個人，絕對不能善了，絕對不善了。絕對要給他死一個人，絕對我要徹底跟你們周旋到底，徹底要跟你們周旋到底，你不跟我解決，可以，反正你能用的資源已經用盡了，面子問題，你都已經給我捅個大紕漏了，我已經身敗名裂，啊沒有關係，我絕對要跟你們周旋到底，讓你們嘗一下家庭破裂的滋味」等語一情，業據告訴人提出其私下錄製之錄音帶1捲（見台北縣政府警察局偵查錄音帶存放袋內貼有「乙○○」印文之錄音帶）及電話錄音譯文1份（見原審卷㈠第24頁證物袋內），且經原審依職權勘驗電話錄音譯文確認屬實，而被告亦自承該錄音內容無誤，足認被告確有向告訴人表示上揭言詞。
㈡按強制罪之脅迫，係以加諸惡害之意思通知他人，使其產生
畏懼之心。而所用方法，以對於受通知人之安全感或意思決定之自由，因此產生足以引起妨害他人行使權利或足使他人行無義務之事的「危險」為已足，尚非以被害人之自由，完全受到壓制為必要。查被告上開電話中之對話內容，所謂「你有沒有去撤銷？不肯撤銷沒有關係，…甲○○出事絕對是我，我絕對會做，你自己看著辦」、「絕對要你們付出代價」、「這件事情看要死他還是死我，絕對要死一個人，絕對不能善了，絕對不善了。絕對要給他死一個人，絕對我要徹底跟你們周旋到底，徹底要跟你們周旋到底，…你都已經給我捅個大紕漏了，我已經身敗名裂，啊沒有關係，我絕對要跟你們周旋到底，讓你們嘗一下家庭破裂的滋味」等語，無非係以告訴人乙○○及其男友甲○○之生命、身體安全，作為逼迫告訴人乙○○與其私下和解，並撤回傷害告訴之條件。稽之被告該等言詞之前後意思，既非出於戲謔之詞，且上揭錄音顯示被告復向告訴人乙○○示以「他昨天晚上在你那裡過夜我不是不知道，我去，你知道嗎？台灣省LLA-849對不對？他停在景美醫院門口，你停在旁邊巷口，對不對？有沒有？」等語，其目的更在彰顯其言出必行之決心。客觀上，自足使告訴人乙○○內心因擔心其本人與甲○○之生命、身體安全，遭到被告失去理智之加害，而感到畏怖、恐懼。㈢按人民之訴訟權，係憲法第16條明文保障之基本權利。告訴
人乙○○就其與被告間發生之衝突，倘認權利受損，自得依法循民、刑事手段，請求司法機關提供予必要之協助。告訴人自無撤回傷害罪告訴之作為義務。而被告以加害於告訴人及其男友甲○○生命、身體安全之言語進行恫嚇，目的在於迫使告訴人乙○○因此撤回傷害告訴，縱目的最終不達，只是既遂與否之問題，尚無解於強制罪之成立。事證明確，被告強制罪之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之以脅迫使人行無義務事之未遂罪。按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪（最高法院85年度台上字第6248號裁判要旨亦同此旨）。被告利用電話恐嚇告訴人乙○○之目的，在於迫使乙○○因此為撤回傷害告訴之無義務事，應屬於強制罪範圍，並非單純之恐嚇危害安全問題。公訴人認被告所為係犯刑法第305條之恐嚇罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，自應予以審理，並變更其起訴法條。被告著手於強制犯罪行為之實行，而未至使告訴人撤回告訴之目的，為未遂罪，依刑法第26條前段之規定減輕其刑。被告自93年7月間某日起至同年9月中旬某日止，先後多次脅迫乙○○撤回傷害告訴之犯行，係基於單一決意為之，時間緊接，係為達同一目的之數接續行為，故僅論以一罪。原審適用刑法第304條第2項、第1項，並審酌被告僅受有國民小學之教育程度，因不滿女友乙○○為了金錢及其男友甲○○而一再吵鬧，致無法安心經營牛雜火鍋店，甚而使其身陷刑事官司，乃憤而以危害於乙○○及甲○○之安全等事，脅迫乙○○撤回刑事告訴，其採取之強要手段雖係法所不許，然綜合整體事件，事出尚非無因，被害人乙○○也未因此聽命行事，被告犯罪目的並未得逞，及被告之家庭生活狀況，前有恐嚇及傷害等前科（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），雖不構成累犯，然足認素行非佳等一切情事，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠強制罪所要保護之法益，除了意思決定自由外，尚包括個人之免於恐懼自由，原審既認定被告自民國93年7月間某日起，至9月中旬止，數次撥打電話給告訴人乙○○，以脅迫之方式使人行無義務之事，該期間長達
2個月之久，而告訴人每接一次電話，都是一次心靈恐懼之受害事實，告訴人縱未依被告之脅迫而遂行被告之意志，然被告所為之法益侵害應該是數次，原審認定其只是為達同一目的之數接續行為一節，顯然認事用法有違背法令。㈡原審既已判決被告所為係強制罪之未遂犯，係法定之得減輕刑罰之事由，則又以被告之未遂情節做為有利於被告量刑之依據，重複給被告有利之認定，認事用法顯有違背法令等語。經查：按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決事實認定上訴人係基於毀壞房屋之故意，遂行本件毀壞建築物之犯行，而拆毀其附表編號二所示之Ｌ型廠房建築物全部等情，如若無誤，似意指上訴人原即意在拆毀系爭建築物，則其為完成毀壞系爭建築物之目的，自90年1月底、2月初起，至同年2月19日下午2時止之數個毀壞建築物舉動，似係基於毀壞系爭建築物單一決意之數個舉動的接續施行，應為接續犯，原判決認係基於概括犯意之連續犯，有適用法則不當之違法」，此有最高法院94年台上字第2512號裁判決要旨可資參照。承上開說明，被告自
93年7月間某日起至同年9月中旬某日止，數次撥打電話向告訴人乙○○恫嚇之舉動，係意在迫使告訴人乙○○撤回告訴，為了完成上揭目的，接續數個舉動施行，在刑法評價上，應合為包括之一行為予以評價，為接續犯。原審認定並無違誤，檢察官執此指摘原判決不當，尚非的論。再者，刑之量定，屬實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘未逾越法定刑度，亦無失出或失入之情形，即不得任意指為違法。刑法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準。
原審審酌上開所示各情，以為量刑之依據，尚無違誤，且犯罪目的是否得逞，乃犯罪所生損害的情形，原審據以為量刑依據，亦無違法之處，檢察官此部分之上訴理由，顯有誤會。
貳、無罪部分（即被訴傷害部分）：
一、公訴意旨另以：被告為上開火鍋店之經營及懷疑告訴人乙○○與他人有親密關係，分別基於連續傷害之犯意：㈠於93年7月7日上午8時許，在台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號租住處，徒手毆打告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有頭頂腫痛、兩頰口腔內黏膜腫脹擦傷、右前胸瘀腫、左前臂抓傷及左前臂瘀腫之傷害；㈡於同年9月13日下午5時30分，在上開火鍋店以鐵棍毆打乙○○之現任男友即告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有左耳後擦傷、左小腿擦傷等傷害；㈢於同年月14日中午12時許，在前開該火鍋店內，以腳踹告訴人乙○○腹部，再拉住其雙腳拖行至店門口馬路邊，致告訴人乙○○受有左手臂挫傷、背部多處挫傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃證據裁判主義之當然要求。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人指訴被告涉犯上開連續傷害犯行，無非係以：⑴告訴人乙○○之指訴；⑵告訴人甲○○之指訴；⑶被告供述於上開時、地，與告訴人乙○○、甲○○發生爭執；⑷台北市立仁愛醫院驗傷診斷證明書3紙，用以證明告訴人乙○○、甲○○之受傷情形，資為論據。訊據被告坦承於上開時、地，與告訴人乙○○、甲○○間因牛雜火鍋店頂讓金額，意見不一，而多次發生衝突，惟堅決否認有何傷害之犯行，於原審及本院辯稱：乙○○因自助餐店經營不善及積欠信用卡債，而求助於伊，並答應與伊在一起作朋友，乃自92年10月間起，共同在台北市○○區○○街○○號經營「老頭牛雜火鍋店」，然從93年4月間起，乙○○與甲○○開始到店裡吵鬧，並要求將技術轉移給甲○○，伊不肯答應，遂引來一連串紛擾。93年7月7日，伊要求乙○○把店裡鑰匙交還，因不肯開門與乙○○見面，乙○○遂在其台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處外吵鬧，並以頭撞牆，伊為了不讓醜事外揚，只得開門，孰料乙○○進入後揚言咬舌自盡，伊見乙○○伸出舌頭，不得已用手掐住其兩頰，其後乙○○跟隨伊到店內，跳進熬湯之湯桶，甚至騎機車衝入店內。93年9月13日，甲○○到店裡持安全帽毆打伊，妹婿 賴春成 看到後，有幫伊解圍，翌日（93年9月14日）乙○○不滿伊不肯接電話，衝到店裡質問，並持煙灰缸砸向伊女兒，當天警察有到場處理，要求乙○○離開未果，在衝突事件中，伊是被害人，絕無傷害乙○○或甲○○之情事等語。
四、本院得心證之理由：㈠被訴於93年7月7日傷害告訴人乙○○部分：
⑴經查，公訴人所憑台北市立仁愛醫院驗傷診斷證明書（93年
7月7日北市仁醫診字第396號）所載：「1、頭頂腫痛2.0×2.0公分、兩頰口腔內黏膜腫脹擦傷各2.5×2.5公分。2、右前胸瘀腫4.5×5.5公分。3、左前臂抓傷兩處3.×0.3公分及
2.5×0.3公分、左前臂瘀腫4.0×2.5公分」等語（見偵4061卷第33頁），僅得證明告訴人乙○○於驗傷時，確受有該等傷害，惟尚無從證明傷害係何原因所致。是否確為被告故意傷害行為之結果，自應調查其他證據資料。
⑵按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符
，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年台上字第3099號、52年台上字第1300號判例要旨參照）。查本件證人即被害人乙○○指訴被告掐其脖子，打她，踢她。惟就其頭部及前胸所受傷害之成因，於原審審理時原稱：「他用從後面抓住我的脖子往後去撞水泥牆」、「他1隻手抓我『前胸』的衣服，1隻手『拉住我的頭部往後』撞，我後腦上方去撞倒水泥牆，超過3下」云云（見原審卷二第31頁），與物理上通常一般人之施力慣性，已有不合。於原審審判覆訊時，經質之與常情不合，即改稱：「（問：為何頭會撞倒牆壁？）……他很用力弄我，我就很用力往後傾倒撞倒頭，而且被告是故意刻意掐住我的『脖子』弄我」云云（見原審卷二第57頁背面）。對於頭頂受傷原因，前後所供顯然不一。而就其前胸所受傷害之原因，證人乙○○原於原審指證：「我整個人坐在雙人床上，被告用腳踹我的胸部」云云，經原審詰以既坐在床上，被告如何能以腳踹到前胸，先是改稱：「（問：被告踹你時，你人在何處？）我坐在床上，但我忘了是他用腳踹傷或是用手打傷」云云，再質以被告之傷害手法，旋又變易證詞，改指：「（問：你前胸的瘀腫，是被告用腳踹傷或是用手打傷？）是用手打的」云云（見原審卷二第57頁背面）。在同一次證人詰問程序中，被害人就其受傷原因及被告傷害手段，其指證竟有如此態樣迥異之不同說詞，且其所指訴傷害之成因顯與常情不合，其指證之信憑性，自不免啟人疑竇。
⑶再查，證人即告訴人乙○○雖於本院否認當日有自殺行為，
惟被告 陳明 告訴人乙○○曾有多次自殺行為，且所指乙○○於93年7月7日騎機車衝入上開牛雜火鍋店，並將整個身體坐進熬有湯頭之湯桶等情，證人即告訴人乙○○不惟於原審審理中自承非虛（見原審卷二第54頁背面、第55頁、第56頁背面），且於本院審理中是認（見本院卷第32頁），與證人即該店面房東 詹秦美 於原審審理時結證：「我記得7月7日被告打電話給我，叫我到店裡去看，我到的時候，看到告訴人整個衣服、裙子就像沾滿油一樣，看起來油膩膩的」（見原審卷二第54頁）之情節互核一致，且有車牌號碼000-000號機車倒放在該火鍋店內，造成店內桌椅歪斜傾倒之照片1幀在卷可稽（見偵4061號卷第30之1頁），足認屬實。顯見告訴人乙○○在該段時期，面對困擾及處理事情之情緒、態度及行為反應，確有較通常一般人激烈之情事。據此。被告辯稱告訴人乙○○於當日進入其住處後，揚言咬舌自盡，並伸出舌頭，其不得已始掐住其兩頰，造成口腔內黏膜腫脹擦傷一情，衡諸當時雙方相處模式，尚非不能想像。而告訴人乙○○身體所受之傷害，是否係因騎乘機車衝入店內時，衝撞物體或人車倒地時碰撞所致，或被告掐告訴人兩頰二方拉扯所致，均有疑問。尤以，當原審詰以告訴人乙○○左手所受上開傷害之原因時，其又更易警詢所指：「被告以徒手毆打我，致使我……左前臂抓傷、左前臂瘀腫」云云（見偵4061卷第23頁），改稱：「應該是我和被告爭執時，被被告不小心抓傷的」云云（見原審卷二第58頁）。益徵其所陳被告傷害之供述，確實不可信。
⑷又店面房東詹秦美係接到被告電話通知之後趕至火鍋店現場
，一干人等並在員警到場處理後，隨同前往派出所說明爭執始末。此經證人 詹琴美 於原審審理時證述甚詳，且有被告與告訴人於93年7月7日協議將店內生財器具以新台幣（下同）10萬元頂讓給被告，永遠不踏入通安街45號一步之協議書1張附卷可佐（見原審卷二第75頁），並為告訴人乙○○所不爭執（見原審卷二第54頁正背面）。職此，告訴人乙○○所指：其在被告住處遭被告動手傷害之後，始前往牛雜火鍋店，並將整個身體坐入湯桶（見原審卷二第54頁背面）一情，設若非虛。衡情，在房東詹琴美及員警到場處理後，告訴人乙○○當無不向詹琴美或派出所處理員警提及遭到被告傷害身體之理。然細究證人詹琴美之證詞，其於原審審理時證稱告訴人乙○○在店裡及派出所說明紛爭始末時，對其事後所指被告傷害身體之犯行，隻字未提。甚且外觀上，也看不出告訴人乙○○當時有受傷之現象（見原審卷二第54頁正背面）。
⑸綜此，告訴人乙○○之指訴，已有上開前後不一致，且曾因
原審質以其所指訴被告之傷害手段，及其當時所處位置，顯難造成上開傷害，旋而更易其詞，實難信其指訴為真。被告所辯因見告訴人伸出舌頭，不得已掐住其兩頰，始造成其兩頰口腔內黏膜腫脹擦傷一情，又有上開足認告訴人當時情緒不穩及行為手段激烈之證據，足認可信。揆此，被告掐住告訴人兩頰之行為，縱然該當傷害罪之構成要件，然依刑法第24條規定，被告係為避免告訴人生命、身體之緊急危難而出於不得已之行為，得阻卻違法，行為不罰。本件尚無證據證明被告此部分犯行，基於無罪推定原則，為有利被告之認定。
㈡、被訴於93年9月13日傷害告訴人甲○○部分：⑴公訴人所指被告於同年9月13日下午5時30分，在上開火鍋店
，以鐵棍毆打告訴人甲○○，致甲○○受有左耳後擦傷、左小腿擦傷等傷害，所憑無非係證人即告訴人甲○○之指證，及台北市立仁愛醫院驗傷診斷證明書（93年9月13日北市仁醫診字第534號）所載：「左耳後擦挫傷3×3公分、左小腿挫傷8×8公分」等語（見他6897卷第5頁）。然如前述，被害人甲○○之指訴，係以使被告受不利判決為主要目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而上開診斷證明書，復只能證明告訴人甲○○於就醫驗傷時，身體確受有該等傷害之事實。是否係被告故意傷害行為所致，仍應調查其他證據資料，始足認定。
⑵經查，告訴人甲○○指稱於上開時、地與被告發生肢體衝突
時，有賴春成在場目睹（見偵5065卷第80頁）。就此，證人賴春成在警詢中證稱：其自廚房端菜出去時，看見告訴人甲○○將被告壓在地上，當時僅告訴人手持安全帽，被告手上並未拿有東西等語在卷（見偵5065卷第33、34頁）。其後，於檢察事務官調查時，復證稱：「甲○○是在上面，告訴人（按指被告）是在下面。我看到甲○○右手拿安全帽往告訴人胸前打一下，我沒看到鐵棍」等語在卷（見偵5065卷第87頁）。證人賴春成所稱看見告訴人甲○○手持安全帽毆打被告胸前一節，與被告所提由台北市立仁愛醫院出具之驗傷診斷書（93年9月13日北市仁醫診字第535號）記載：「前胸挫傷2×2公分」等語相符（見偵5065卷第83頁），堪信屬實。
而告訴人甲○○指訴被告手持鐵棍攻擊其身體云云，除其個人片面指訴外，則無其他積極證據可資佐證。查告訴人甲○○與被告之間，因告訴人乙○○之故，所介入之男女感情及財務糾紛，甚為複雜，其對於被告不利之指訴，與通常一般證人，因彼此無恩怨情仇，通常無故意栽贓嫁禍動機之證詞，非可等同視之，自難在無其他佐證之下，驟然採信。公訴人對於上開有利於被告辯解之 賴正成 證詞，未予審酌，僅憑與被告有利害關係之告訴人甲○○唯一指訴及無法證明受傷原因之診斷證明書，作為論斷被告傷害甲○○之證據，所憑尚嫌薄弱，不免失之臆測與擬制，難認可採。另被告就證人賴春成於警詢中之證詞，於本院審理中表示無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力，得作為證據，附此敘明。
㈢、被訴於93年9月14日傷害告訴人乙○○部分：⑴公訴人所指告訴人乙○○於93年9月14日受有左手臂挫傷、
背部多處挫傷等傷害一節，固有台北市立仁愛醫院驗傷診斷證明書（93年9月14日北市仁醫診字第536號）登載：「1、左手臂挫傷1×1公分。2、背部多處挫傷各為2×3公分、3×2公分」等語（見他6842卷第5頁），足認為真。然按刑法第277條第1項之傷害罪，係結果犯，必須有傷害結果，方始成立。如加暴行於人而未成傷，即不得以傷害罪相繩。本院觀之上開驗傷診斷證明書，告訴人乙○○之身體腹部，並未受有任何傷害，告訴人乙○○就此並原審審理中證稱：「當時他（按指被告）也有踹我腹部，但是沒有受傷」等語（見原審卷二第58頁）。從而，公訴人所指被告以腳踹告訴人乙○○腹部一節，設縱非虛，亦無成立傷害罪之餘地。
⑵再查，告訴人乙○○就其左手臂及背部挫傷之原因，於檢察
事務官調查及原審審理中作證時，指稱係其受退去要求時，因不肯離開上開火鍋店，被告將其強行拖行至店外，造成身體摩擦柏油路面所致（見偵5065卷第81頁、原審卷二第58頁）。其所指此情，設若屬實，雖得認定告訴人乙○○所受該等傷害與被告強行拖行之間，有相當因果關係。然被告此部分拖行之行為，是否成立傷害罪，仍應因有無阻卻違法及阻卻責任事由，而有不同法律評價。
⑶查被告與告訴人前於93年7月7日發生爭執後，雙方已於派出
所達成協議，約定告訴人乙○○將店內生財器具以10萬元頂讓給被告之，永不踏入該店，有協議書1份在卷足憑，且經證人即房東詹秦美於原審審理中證述：「（問：被告和告訴人在店裡及派出所期間，有無提到這間店的頂讓問題？）有提到告訴人要將這間店的東西，頂讓給被告」等語甚稔（見原審卷二第54頁背面）。基此，被告與告訴人乙○○就上開牛雜火鍋店之合夥關係，自協議成立時起，即告終止。告訴人乙○○於93年9月14日，未經被告或其他有權者之允許，依法不但不得侵入該火鍋店，一有受退去之要求，即應立時離開，否則不免有侵入建築物之虞。
⑷就此，告訴人乙○○自承於93年9月14日至上開火鍋店內，
且受被告女兒 顏岑惠 要求，仍拒不離去，員警於到場協調請其離開未果之後，即行離去（見原審卷二第55頁背面至第56頁）。足認告訴人乙○○違約進入被告所營上開店面，並拒不肯離去之行為，對於被告及其家人生活領域之安寧與權利，確係現時不法之侵害。衡以告訴人乙○○供述：「（問：警察到場之後，有無請你離開這間店？）有。（問：那你有無隨警察離開這間店或到派出所？）沒有。（問：警察有無強行將你帶出這間店？）沒有。（問：警察有無提到說要回去找女警過來協助處理？）有的。（問：事後警察有無帶同女警回到這間店？）沒有」等語（見原審卷二第56頁正背面）。足證被告及其家人，已先報請執行公權力之警察到場協助處理。員警對於被告所受該現時之不法侵害，在未協助排除前，即行離去，事後又未返回提供協力。而告訴人乙○○侵入之不法侵害行為，又繼續進行。告訴人乙○○當時，既然果真無論如何不肯離去，被告對於該現時不法之侵害，為防衛自己權利，使用強制力將其拖出，應屬必要之手段。佐以該手段，並未逾越相當程度，縱被告強行拖行之手段，造成告訴人之左手臂及背部多處挫傷，依刑法第23條前段規定，屬於正當防衛，得阻卻違法，應屬不罰。公訴人以告訴人所受此等傷害，係被告強行拉住其雙腳拖行至店門口馬路邊所致，卻未慮及被告係為排除現時不法侵害之正當防衛行為，即指被告涉有傷害犯行，容無足採。
㈣、綜上各點，公訴人所憑上開證據，均不足為被告有罪之積極證明，而無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，應為被告有利之認定。不能證明被告犯罪，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，另為無罪之諭知。
四、原審就被告傷害部分，於審理後以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨略以：㈠關於乙○○於93年7月7日所受傷害之事實，其一，乙○○所指述之情節固有反覆，但被害人陷於危險中，且係傷痛之記憶，怎能苛責其完整、具體詳述；其二，乙○○事前曾經騎機車衝撞店門一事，僅有被告之辯解，並無其它佐證；其三，詹秦美所述情節，僅能證明乙○○案發後，沒有向現場之人抱怨受害，無法導出乙○○沒有受害之道理；其四，被告對當天乙○○所為之惡行指訴歷歷，顯見當時其亦陷情緒憤怒之中，竟然能冷靜地拯救乙○○之咬舌自盡之行為，殊難想像。㈡關於甲○○93年9月13日所受傷害之事實，其一，證人賴春成所述情節，係指伊於事後才看到甲○○將被告押在地上，但伊沒有看到之前毆打之情節，故賴春成之證詞尚不能做為有利於被告之認定；其二，甲○○所指訴之互毆行為並非不可採信，至於被告因年紀較大而互毆敗陣，也不能認定被告之行為非傷害犯行；其三，縱使甲○○與被告之間有嚴重糾紛，也不能就其傷害犯行免責；㈢關於乙○○93年9月14日所受傷害之事實，乙○○當時之行為，縱已該當於侵入住宅之構成要件，然被告所為業已過當，只能減輕其刑，不應認定其行為不罰；綜上，原審所為之無罪判決，顯然認事用法有違背法令等語。惟查：㈠告訴人乙○○指訴被告93年7月7日之傷害行為，證詞前後不一，且有違常情，已如上述，且其曾騎機車衝進店裡，亦為告訴人即證人乙○○於本院審理中具結後經檢察官詰問時所自承（見本院卷第32頁），而被告深知告訴人有3次之自殺紀錄，是能立刻阻止告訴人之自殘行為，並非不能想像，是原審綜合卷內證據資料，認告訴人指訴被告前開傷害行為，無法證明，而為無罪之諭知，核無不當，檢察官執前開理由提起上訴，非有理由。㈡又就告訴人甲○○指訴被告93年9月13日之傷害犯行，因告訴人甲○○所指訴被告傷害情節，僅其1人之指訴，並無其他佐證，而前開診斷證明書僅能證明其有受傷之事實，故無證據證明係由被告之行為所致，而為無罪之諭知，原審之認事用法核無違誤，檢察官此部分之上訴，亦無理由。㈢再告訴人乙○○經被告要求其離去上開火鍋店，非但拒絕不肯離去，並在員警前來要求其暫時離開，而仍拒絕等情，業據告訴人自承，已如上述，被告強行拖出之行為，在將告訴人乙○○拖離上開火鍋店後，即未再對告訴人乙○○做出任何動作，被告顯然意在排除現時之侵害，並未過當，檢察官仍執此提起上訴，顯無理由。檢察官上開所論各節，均無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國95年3月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李信穎中華民國95年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。