裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第436號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第436號上訴人即被告 陳明 吉選任辯護人 洪文佐 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第985號中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第5712號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳明吉 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號（下稱門號①）作為聯絡工具，於附表編號1-4（即原判決附表一編號4-7）所示時地分別販賣第三級毒品愷他命予李 韋葦 及 李慧 君，共計4次。嗣於民國102年2月27日晚間10時14分許，陳明吉在 李韋葦 位於高雄市○○區○○路○○○號住處前，將附表編號4所示毒品交付李韋葦而既遂之際，旋即當場為警查獲，並扣得 李韋葦甫 購得之第三級毒品愷他命1包（驗後淨重3.959公克），詎陳明吉見狀立即逃離現場，經警於翌（28）日上午10時45分許，在其位於高雄市○○區○○街○○○○號住處拘提到案，並當場扣得陳明吉所有供聯絡上述販賣第三級毒品之行動電話1支（含門號①SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備中均同意作為證據（見本院卷第33頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定：
㈠被告於附表編號1至4所示時地，各以該附表所示方式聯絡販賣第三級毒品事宜後，再分別以附表所示方式交付第三級毒品愷他命予李韋葦、李 慧君 ，其中附表編號1部分 李慧君 當場交付購買毒品價金新台幣（下同）1800元，附表編號2至
4所示交易價金則均賒欠迄未給付，嗣於事實欄所示時地被告為警查獲並扣得白色結晶1包，及經警拘提被告到案並扣得行動電話1支（含門號①SIM卡1張）等情，業據證人李韋葦於偵查、原審及本院審理中，及證人李慧君於警詢、偵查及本院審理中證述屬實，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、門號①通訊監察譯文（其中附表編號4所示犯行原譯文「通話時間」欄誤載為「101年2月27日」，經原審勘驗確認為102年2月27日無訛，參原審訴字卷第34至35頁勘驗筆錄，併此敘明）及現場蒐證照片4張在卷，與行動電話1支（含門號①SIM卡1張）、白色結晶1包扣案可證；又前開白色結晶1包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分一節，有該院102年3月12日藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第82頁），復經被告前於偵查及原審審判中均坦承上情不諱（見偵卷第40頁反面-41頁、43頁反面-44頁反面、45頁正反面、48頁、原審審訴卷第34頁），足認其自白核與事實相符，洵堪採認。另附表編號2犯行被告雖係將毒品放置李韋葦住處信箱而非當場交付，然因此舉核屬李韋葦與被告所約定之交付方式，且被告將毒品置入信箱時，客觀上業已處於李韋葦得以支配管領範圍，縱李韋葦未即時拿取，亦屬完成交付毒品之舉而達既遂程度，併此陳明。
㈡被告雖於本院審理中辯稱：附表編號1至4，4次都只是無償轉讓第三級毒品愷他命給李韋葦及李慧君，並非販賣云云，及被告辯護人以：附表編號1該次是被告與李慧君一同去向苓雅區一位不詳姓名之人買毒品，並非被告賣毒品愷他命給李慧君，被告交付附表編號2-4三次毒品時，並未向李韋葦及李慧君收錢，應係轉讓毒品等語為被告置辯；經查：
1.證人李韋葦於偵查中證稱：在102年2月27日晚上被警查獲持有K他命，我在文府路468號門口被警查獲到一包K他命。是我向陳明吉購買的，陳明吉剛交給我，才交易完，我還沒有施用就被警查獲，用1800元購買，我還沒有給陳明吉錢，我說星期一才要給陳明吉，因為我身上沒有現金。
另回國後，我買一包1800元，這次的錢也沒有給陳明吉等語（偵卷第23頁反面-24頁）。原審審理中證稱：我跟被告購買愷他命的方式會先打電話聯絡被告，之後約在我先前文府路住處樓下，由被告將毒品交給我或是放在信箱我再去拿。付款有時先賒欠等下次見面時一起付錢，或者是一次多給一點錢，再依照購買的價錢扣款。102年2月20日上午8時10分我回到臺灣，打電話給被告要拿愷他命，這次是被告將愷他命放在我住處的信箱，大約中午回家後我就在信箱中看到毒品。就起訴書編號4（即本件附表編號2）那次回國當天我還沒有給被告錢，起訴書編號5（即本件附表編號4）我也沒有給被告錢，之後被告就被抓，所以起訴書編號4、5（即本件附表編號2、4）的部分我都沒有給被告錢等語（原審卷第59、60、62頁）。於本院中證稱：伊沒有給付價金原因是那時剛好身上沒有帶錢，之後被告也被抓去關，伊無法與被告聯繫，被告也沒有再向伊要錢。先前向被告拿毒品2至3次，累積了2至3次後被告才一併向伊拿錢等語。（本院卷第53頁反面），所證各節前後相符一致，與被告前於原審中供承：李韋葦先前一萬元已經扣完，她說等她收帳之後再一併給伊，請伊先幫她拿毒品等語互核相符（原審卷第31頁），足見被告確有附表編號2、4販賣第三級毒品愷他命予李韋葦，被告交付第三級毒品予李韋葦後，因本件案發後，被告拘提到案後即遭羈押，李韋葦始遲未給付毒品款項予被告，然二人顯有買賣交易第三級毒品之合意甚明，被告就此部分犯行以轉讓第三級毒品為辯，自不足採。
2.證人李慧君於警詢中證稱：伊於101年12月20日10時06分27秒，以0000000000號行動電話撥打給陳明吉使用之0000000000號電話，是陳明吉送毒品K他命到伊住處樓下，是向他購買一包4公克K他命，價格1800元，有交易成功，
2月25日最後一次向陳明吉購買毒品K他命，向陳明吉購買2包4公克K他命，價格是2包3400元等語（見警卷第104-105頁）；偵查中證稱：伊最後一次與陳明吉交易2月25日下午3點左右，地點在允文街住處外面，買二包K他命共3400元，3400元還沒有給他錢，伊跟他說等領過年的薪水再拿給他，後來才知道他被抓了等語（偵卷第25頁反面），於本院審理中證稱：被告曾有帶伊去向他朋友購買毒品，也曾經將毒品送到伊住家樓下過，但是二者的日期伊記不清楚。伊在警詢證述的那次有過，辯護人說的那次也有過，因時間太久我記不清楚。102年2月25日購買
K他命時有向被告表示目前身上沒有錢，要等過年後領薪水後才能給他，但後來被告被抓去關，所以無法聯絡被告，但被告並沒向伊表示假如伊沒有錢付，購買毒品的錢，就不用付了等語（見本院卷第55頁），而被告就此部分交易毒品之犯行業於警詢及原審均坦承不諱（見偵卷第45頁正反面、原審審訴卷第34頁），足見被告確有如附表編號
1、3所示販賣第三級毒品愷他命予李慧君，被告再以10
1年12月20日是帶李慧君一起向他人購買毒品為辯，顯係事後圖卸之詞，而其2人最後一次交易即102年2月25日被告交付毒品給李慧君後，乃因被告拘提到案後即遭羈押，李慧君始遲未給付毒品款項予被告，然二人交易之初即有買賣第三級毒品之合意甚明，被告及其辯護人就此部分犯行以轉讓第三級毒品為辯，自不足採。
㈢按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定，有最高法院101年度台上第5830號判決意旨參照；本件附表編號1-4所示各犯行，被告均已將毒品愷他命交付予證人李韋葦、李慧君，經被告不爭執，及證人證述明確，業如前述，僅係證人積欠且於本案被查獲前均尚未依約定金額給付予被告，揆諸前開判決意旨，自應認販賣已完成之既遂論，辯護人以未遂或轉讓毒品犯行等語主張，自屬無據。
㈣再本件雖無從明確查知被告實際購入第三級毒品愷他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品係法定刑5年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開4次販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至4所為，均係違反毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品既遂罪；被告各次販賣第三級毒品愷他命前持有該等毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就附表所示共4次犯行之犯意各別且行為互異，應予分論併罰。又被告前因詐欺案件，分別經本院97年度上訴字第188號、第323號判處有期徒刑2年及10月（經裁定減為有期徒刑5月），上開二罪嗣經裁定應執行有期徒刑2年4月，於99年10月3日縮刑期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可查（本院卷第21頁反面至23頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，俱應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。又毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言（最高法院102年度台上字第5153號判決意旨參照）。查被告於偵審程序均曾自白於附表編號1至4所示時地與李韋葦、李慧君達成交易第三級毒品合意並交付愷他命之事實，此有被告偵訊、原審準備程序筆錄（偵卷第48頁、原審審訴卷第34頁）在卷可參，則渠對於販賣毒品之主要構成要件業已坦承不諱，雖其另原審中辯稱係幫助「 小胖 」、「 伯賢 」等人販賣云云，然此僅關乎是否得依供出毒品來源予以減刑（詳後述），及法院認定究係成立正犯或幫助犯之法律評價問題，要與是否構成本件販賣第三級毒品犯罪不生影響，揆諸前開說明，就其附表所示各次犯行俱符合同條例第17條第2項偵審自白規定而應減輕其刑。
㈢復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告雖於偵查中員警借訊時供出毒品來源為綽號「小胖」、「伯賢」之人及「伯賢」之弟等人，並提供渠等行動電話號碼供警查緝，然迄於本案言詞辯論終結前仍未查獲該等門號持用人是否果涉有被告所指犯罪事證之情，有高雄市政府警察局左營分局103年
2月20日高市警左分偵字第00000000000號函及臺灣高雄地方法院檢察署103年2月25日雄檢瑞致102偵5712字第8235號函在卷可憑（原審訴字卷第48至52頁），則被告即無該減刑規定之適用。被告本件附表所示各次犯行同有刑之加重（累犯）及減輕（偵審自白）事由，俱應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
三、原審關於被告如附表編號1至4（即原判決附表一編號4至
7）所示販賣第三級毒品愷他命罪部分，認其犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告於本案犯罪前業因施用毒品犯行經施以觀察勒戒，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其於偵審中均坦承犯行，尚見悔意，復衡酌渠各次販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業、家境貧寒之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，各量處有徒徒刑2年8月（4次）及說明如下所述之沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法量刑不當云云，被告辯護人則以被告附表編號2-4部分均未收到價款，原審量刑顯過重等語提起上訴；惟按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，原審審認被告販賣第三級毒品犯行，並依被告自白減輕、累犯加重（依其犯法定最低本刑加減之，最低刑度為2年7月），再衡以被告販賣次數及數量觀之，原審量處各次犯行均有期徒刑2年8月，已屬低度之刑，顯無過重可言。是原審關於此部分量刑，並無偏執一端，致有明顯失出失入情形，自屬妥適無違。被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。至被告未上訴（即原判決附表二所示轉讓第三級毒品共2罪部分）與撤回上訴部分（即原判決附表一編號1-3所示販賣第三級毒品共3罪）及與本判決上開駁回上訴部分（即原判決附表一編號4-7部分）犯行所諭知之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官併聲請定應執行刑，附此敘明。
四、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第7069號、100年度台上字第4389號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查扣案行動電話1支（含門號①SIM卡1張）係被告所有供聯繫附表所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項於各次罪刑項下宣告沒收；另被告本件就附表編號1所示販賣毒品所得財物1,800元，雖未扣案，仍應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告就附表編號2-4販賣第三級毒品犯行因分別由李韋葦及李慧君賒欠而未取得交易對價（即1,800元、3,400元及1,800元），業經審認如前，自無庸沒收此部分犯罪所得，併予指明。
五、原判決關於被告所犯轉讓第三級毒品即原判決附表二部分，業經原審判決有罪在案，被告及檢察官均未就此部上訴（本院卷第1、31頁），則此部分犯罪業已判決確定，自不予論述。原判決關於附表一編號1-3被告販賣第三級毒品部分，業經被告於本院審判期日當庭以言詞撤回上訴（本院卷第52頁反面），則原判決關於此部分業已判決確定，自不另論列，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年6月26日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國103年6月26日
書記官戴育婷附表┌──┬─────────────┬─────────────────┬─────┐│編號│犯罪手法│主文│備註│├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤│1│101年12月20日上午10時6分│陳明吉販賣第三級毒品，累犯，處有期│即起訴書附│││27秒，李慧君先以0000000000│徒刑貳年捌月。扣案行動電話壹支（含│表編號6│││行動電話門號與陳明吉所持用│0000000000門號SIM卡壹張）沒收，未│即原判決附│││門號①聯繫達成購買毒品合意│扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒│表一編號4│││後，陳明吉於同日上午11時許│收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││前往李慧君位於高雄市前金區│產抵償之。││││允文街51號3樓之10住處（下│││││稱李慧君住處）樓下，當場交│││││付價值1,800元之愷他命1包（│││││重量約4公克）予李慧君而既│││││遂，李慧君則當場交付價金│││││1,800元。│││├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤│2│102年2月20日上午8時10分│陳明吉販賣第三級毒品，累犯，處有期│即起訴書附│││許，陳明吉以門號①與李韋葦│徒刑貳年捌月。扣案行動電話壹支（含│表編號4│││所持用門號0000000000聯繫達│0000000000門號SIM卡壹張）沒收。│即原判決附│││成購買毒品合意後，陳明吉於││表一編號5│││同日上午11時許前往李韋葦住│││││處，以將價值1,800元之愷他│││││命1包（重量約5公克）置入李│││││韋葦住處信箱之方式交付而既│││││遂，惟因李韋葦賒欠該次交易│││││價金1,800元而未給付。│││├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤│3│102年2月25日某時許由李慧│陳明吉販賣第三級毒品，累犯，處有期│即起訴書附│││君以所持用上開門號與陳明吉│徒刑貳年捌月。扣案行動電話壹支（含│表編號7│││之門號①聯繫達成購買毒品合│0000000000門號SIM卡壹張）沒收。│即原判決附│││意後，陳明吉於同日晚間某時││表一編號6│││許前往李慧君住處，當場交付│││││價值3,400元之愷他命2包予李│││││慧君而既遂，惟因李慧君賒欠│││││該次交易價金3,400元而未給│││││付。│││├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤│4│102年2月27日晚間9時32分│陳明吉販賣第三級毒品，累犯，處有期│即起訴書附│││、9時50分許，李韋葦以上開│徒刑貳年捌月。扣案行動電話壹支（含│表編號5│││門號與陳明吉所持用門號①聯│0000000000門號SIM卡壹張）沒收。│即原判決附│││繫達成購買毒品合意後，陳明││表一編號7│││吉於同日晚間10時14分許前往│││││李韋葦住處，當場交付價值│││││1,800元之愷他命1包（重量約│││││5公克）予李韋葦而既遂，惟│││││因李韋葦賒欠該次交易價金│││││1,800元而未給付。│││└──┴─────────────┴─────────────────┴─────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。