裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1491號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1491號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王城翰選任辯護人陳昭勳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第901號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王城翰明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，先於民國102年間某日，以上開行動電話聯絡真實姓名、年籍不詳，綽號「 小也 」之人，並與「小也」相約在臺中市○區○○路4段與崇德路1段路口附近，向「小也」購買新臺幣（下同）6000元之愷他命後，即分別為下列販賣愷他命犯行：
（一）被告於102年3月17日凌晨0時30分6秒許至同日凌晨0時49分17秒許，多次以上開行動電話門號與 陳清文 使用之門號0000000000號行動電話（ 申登人 為陳清文之母 陳鳳娥 ）聯繫後，雙方即相約在臺中市○○路陳清文居處附近，由被告以300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予陳清文，並完成交付。
（二）被告於102年6月20日下午7時許，以上開行動電話門號與綽號「炒飯」（真實姓名、年籍資料均不詳）之男子使用之不詳門號電話聯繫後，雙方即相約在臺中市○○區○○○路某處，由被告以1000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予綽號「炒飯」之人，並完成交付。
嗣警方據報於102年7月20日凌晨4時許，在臺中市○○區○○路1段與平興街口查獲被告，並在其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，扣得不具殺傷力之空氣槍1支、三星廠牌平板電腦1臺、三星廠牌行動電話（不含SIM卡）、亞太電信廠牌行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）各1支；復於同日凌晨4時30分許，在臺中市○○區○○路0段00巷0號前之塑膠簍內，扣得被告所有之愷他命11包（淨重共計20.8715公克，驗餘淨重共計20.8283公克，純質淨重共計19.6610公克）、第三級毒品氟硝西泮1顆（送驗淨重為0.1860公克，驗餘淨重0.0940公克）、電子磅秤1臺及 施用愷 他命之K盤1個，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：
（一）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行動電話之雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之申登人資料、雙向通聯紀錄各1份，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告1份、衛生福利部草屯療養院毒品鑑驗書2份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之5之法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之員警職務報告、扣押物品目錄表，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第25至26頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（四）另卷附之扣案毒品照片7張、扣案毒品檢驗照片9張、查獲照片21張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
（五）有關扣案之愷他命11包、電子磅秤1臺、亞太電信廠牌行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）1支及施用愷他命之K盤1個，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開證物與本案具有關聯性，被告及其選辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告之供述、員警職務報告、扣押物品目錄表、行動電話之雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之申登人資料、雙向通聯紀錄、臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告各1份、衛生福利部草屯療養院毒品鑑驗書2份、扣案毒品照片7張、扣案毒品檢驗照片9張、查獲照片21張，及扣案之愷他命11包、電子磅秤1臺、亞太電信廠牌行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）1支及施用愷他命之K盤1個等，為其論據。訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱。
五、經查：
（一）被告固曾於警詢、偵查及原審、本院審理中對於檢察官起訴之犯罪事實坦認不諱（見警卷第4頁至第5頁、第7頁背面、偵查卷第16頁至第17頁、第73頁至第74頁、原審卷第19頁背面至第20頁、第58頁、第59頁、本院卷第24頁背面、第56頁背面）。但被告於偵查中，一度否認犯行，辯稱：其沒有販賣愷他命，之前其要陳述事實時，警察都不幫其做筆錄，且很生氣，叫其隨便找個人說有賣，不然要收押，就是這樣一直逼問其，其才隨便說，後來在檢察署訊問時，其也是擔心被收押，才會繼續為不實的陳述云云（見偵查卷第66頁至第67頁背面），即其曾於偵查中抗辯其係因受外力干擾而為不實之自白，其之後雖於偵查及法院審理中，均自白認罪，然被告之供述前後尚有反覆。再者，被告於102年7月20日警詢、偵訊中均陳稱：其係在臺中市○○區○○路上，販賣1000元之愷他命予綽號「 阿文 」（即陳清文），當場收受現金及交付毒品；另在臺中市○○區○○○路，販賣1000元之愷他命予綽號「炒飯」男子，亦係當場收受現金及交付毒品云云（見警卷第4頁背面至第5頁、第7頁背面、偵查卷第16頁）。但其嗣於102年12月17日偵訊中，卻改口供稱：「炒飯」當天沒有給其1000元，說要用欠的；又其是在陳清文漢口路住處附近販賣愷他命予陳清文，這次是賣300元云云（見偵查卷第73頁），而就綽號「炒飯」男子有無支付價金，及其與陳清文交易地點、金額等涉及被告販賣第三級毒品構成要件之重要事項，均供述反覆而有出入，難認何者為真。
（二）按被告或共犯之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，所謂應調查其他必要之證據者，並不侷限於此項自白確定出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質上之真實；故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該「自白」仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據或積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。本案被告於警詢、偵查及原審、本院審理中對於檢察官起訴之犯罪事實，雖曾坦認不諱，但依上述說明，本案仍應調查被告之自白是否有其他必要之證據足為補強，就此本院查明如下：
１、被告於102年7月20日為警方查獲時供稱：其是約3個月前（即102年4月間），在臺中市○區○○路0段0000000號「小也」之成年男子購買愷他命13包，價格是6000元；而其在1個月前（即102年6月間）有將愷他命1包轉賣給綽號「炒飯」之男子，價格為1000元，「炒飯」當面向其詢問，其才販賣愷他命給他；另外，其拿到愷他命時（即102年4月間），「阿文」打電話約其見面，見面後當面跟其購買愷他命；「炒飯」係持用門號0000000000號行動電話，「阿文」則持用門號0000000000號行動電話云云（見警卷第4頁背面至第5頁）。嗣於同日第2次警詢時亦陳稱：其係於102年6月20日晚間7時許，在臺中市○○區○○○路，販賣愷他命予「炒飯」；另於102年4月20日晚間7時許，在臺中市○○區○○路上，販賣愷他命予「阿文」云云（見警卷第7頁背面）。後於同日偵查中仍供承：其是約3個月前（即102年4月間），在臺中市○區○○路與漢口路向「小也」購買愷他命，其是以6000元買13包；約1個月前（即102年6月間），「炒飯」用公共電話打給其持用之門號0000000000號行動電話，在臺中市太平區向其購買1000元愷他命，「炒飯」給其現金，其給「炒飯」愷他命1包；約2個月前（即102年5月間），「阿文」即陳清文以門號0000000000號行動電話與其聯絡，其在臺中市○○路上販賣1000元愷他命予陳清文，陳清文給其1000元，其給陳清文1 包愷 他命云云（見偵查卷第16頁）。是依被告於102年7月20日警詢、偵訊中所述，其係於102年4月間，向「小也」購得愷他命後，於102年4月20日晚間7時許，以其持用之號0000000000號行動電話門號，與持用門號0000000000號行動電話之陳清文聯絡後，在臺中市○○區○○路上，販賣1000元之愷他命予陳清文，當場收受現金及交付毒品；復於102年6月20日晚間7時許，被告持用上開行動電話門號，與持用門號0000000000號行動電話或公共電話之「炒飯」聯絡後，在臺中市○○區○○○路，販賣1000元之愷他命予「炒飯」，當場收受現金及交付毒品。然依被告持用之門號0000000000號行動電話於102年6月20日雙向通聯記錄（見偵查卷第35頁）觀之，當日被告僅有與0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話門號通話聯絡，其中並無被告所指「炒飯」持用之門號0000000000號行動電話或公共電話。至於陳清文持用之門號0000000000號行動電話，雖係登記於陳清文之母陳鳳娥名下，有行動電話申登人資料、陳清文個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可稽（見偵查卷第89頁、第82頁），然經核對該門號於102年3月17日至同年6月3日之雙向通聯記錄（見偵查卷第31頁至第32頁背面），該門號亦僅於102年3月17日及6月2日有與被告之上開行動電話門號通聯之紀錄，與被告上開所稱係於102年4月20日聯絡交易毒品等節，尚有不符。嗣於102年12月17日，經檢察官提示上開通聯紀錄後，被告雖即改稱：「炒飯」可能是用行動電話打給其的，但其無法確認「炒飯」是用何隻門號；又經過其回想，其應該是102年3月17日那次跟陳清文通聯後販賣愷他命的云云（見偵查卷第73頁正反面）。然被告初始所述既與通聯記錄有異，且就其與「炒飯」通聯部分，仍無法確切指出「炒飯」持用之行動電話門號；就販賣予陳清文部分，亦乏通聯譯文可佐，則被告配合通聯紀錄所為更易前詞之自白，是否確與事實相符，亦屬有疑。
２、被告於102年7月20日凌晨4時30分許，在臺中市○○區○○路0段00巷0號前之塑膠簍內，扣得被告所有之毒品，經送鑑定後，確認係第三級毒品愷他命11包（淨重共計20.8715公克，驗餘淨重共計20.8283公克，純質淨重共計19.6610公克）、第三級毒品氟硝西泮1顆（送驗淨重為0.1860公克，驗餘淨重0.0940公克）一節，有查獲照片21張（見警卷第17頁至第27頁）、員警職務報告（見偵查卷第21頁）、臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見警卷第35頁、第39頁）各1份、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1紙（見偵查卷第57頁至第59頁、第60頁）、扣案毒品檢驗照片9張（見警卷第6頁、偵查卷第40頁至第43頁）、扣案毒品照片7張（見偵查卷第51頁至第54頁）在卷可稽，可認被告確有持有上開第三級毒品之事實。然依上開鑑驗書所載之11包第三級毒品愷他命淨重，均為1公克多至2公克多，是其各包重量非重，又被告於查獲後經採取其尿液送驗結果，呈愷他命類陽性反應等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告1份存卷可證（見偵查卷第45頁），而被告於第1次警詢中即供稱：扣案之11包愷他命，是要供其自己吸食用的，其取得時即已經分裝好了，其一次購買大量之愷他命會比較便宜等語（見警卷第4頁），且從本院審理案件所得知一般施用毒品者之習慣觀之，施用毒品者確有為求攜帶方便以利施用而將毒品分裝數包之情形，是被告之上開陳述，亦非顯然悖然一般常情。則被告既有施用第三級愷他命之行為，其將之分裝以利施用，亦非與常情不符，尚難僅以其包數眾多即推論被告有販賣之行為。另按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未著手實行販賣行為者而言，此所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之（最高法院100年度臺上字第6463號判決意旨參照）。本案依案內證據所示，除被告與事證尚非屬完全相符之自白外，並無其他相當之客觀事實，足以表徵被告主觀販賣意圖確實存在，且被告自始即供述：扣案之愷他命係供其自己施用等語，是依前揭說明，基於罪疑唯輕、無罪推定之刑事訴訟法則，尚難以被告持有上開第三級愷他命11包，即可逕行推論被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品罪，併予敘明。
３、被告雖供述：綽號「阿文」之男子即陳清文等語，惟陳清文經檢察官、原審及本院多次傳喚，均未到庭之事實，有各次期日之報到單各1紙附卷可按（見偵查卷第92頁、原審卷第43頁、第55頁、本院卷第40頁、第52頁）；原審及本院均認其經合法傳喚無正當理由不到場，再發拘票拘提仍未獲等情，亦有拘票及警方回函在卷可考（見原審卷第65至69頁、本院卷第46頁）；另陳清文於本院審理期間並未在監或在押，亦經本院3度查詢在監在押資料查明，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表3紙在卷可參（見本院卷第20、36、50頁），是其行方不明。而綽號「炒飯」男子之真實姓名、年籍資料均不詳，法院無從傳喚，且檢察官於偵查期間亦未曾傳喚該名綽號「炒飯」男子。是以，被告上開自白是否確與犯罪事實相符，尚無從經由相關證人之證述以為查證。
六、依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，且亦不得僅以被告之自白，作為論罪之唯一依據。
本案檢察官既不能舉證證明被告有販賣第三級毒品愷他命之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案依無罪推定、罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有販賣第三級毒品之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告於102年7月20日凌晨4時30分許，在臺中市○○區○○路0段00巷0號前之塑膠簍內，扣得被告所有之毒品，經送鑑定後，確認係第三級毒品愷他命11包（淨重共計20.8715公克，驗餘淨重共計20.8283公克，純質淨重共計19.6610公克）、第三級毒品氟硝西泮1顆（送驗淨重為0.1860公克，驗餘淨重0.0940公克）等情，有如前述。該第三級毒品氟硝西泮1顆雖未檢驗純質淨重，但縱以送驗淨重相加，上開兩種第三級毒品之純質淨重合計仍未滿20公克，難認被告持有第三級毒品之行為，與毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之構成要件相當，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。並應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官詹錫朋中華民國103年12月25日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。