裁判字號：最高行政法院103年裁字第1748號裁定
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：有關教育事務
最高行政法院裁定
103年度裁字第1748號抗告人甲○○法定代理人乙○○
丙○○上列抗告人因與相對人新竹市立○○國民中學間有關教育事務事件，對於中華民國103年10月3日臺北高等行政法院103年度訴字第1101號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、事實概要：㈠本件抗告人為相對人之學生，相對人於民國103年1月16、17
日舉行102學年度第1學期第3次定期評量（下稱第3次定期評量），抗告人參加103年1月16日之評量，惟因病而未參加103年1月17日之評量，並由其父向相對人請病假，後抗告人於同年月18日參加補考。依新竹市國民中學學生成績評量辦法（下稱評量辦法）第15條第2款規定「學生定期評量時，因公、因病或因事經准假缺考者准予補考。……補考成績依下列規定辦理：二、因事、因病假缺考者，其成績……超過六十分者，其超過部分七折計算」，故抗告人之第3次定期評量中補考科目之成績，係以任課老師之原始批改成績，再依上述條文規定折算後認定之，成績分別為數學71分、英語76分、歷史65.25分及地理71分。
㈡抗告人嗣於接獲第3次定期評量成績通知單後（下稱系爭成
績評量），認成績折算部分無明確法律授權，屬無效云云，於103年3月7日向相對人提出陳情書，經相對人以103年3月10日培教字第1030000972號書函復以：「…二、本案依新竹市國民中學學生成績評量辦法第15條第2款辦理。」等語。
抗告人不服提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並備位聲明確認原處分違法。
三、本件原裁定以：雖抗告人主張系爭成績評量，已影響其基本權利及違反依司法院釋字第382號及第684號之學生與學校關係已從特別權利關係中解禁之真意云云。惟系爭成績評量，並非影響其學生身分之不利益處分，亦未損及其受教育之機會，難謂已對其憲法上受教育之權利有重大影響，故並非發生公法上效果之單方行政行為，自不屬行政處分，揆諸行政訴訟法第4條第1項、行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，抗告人提起行政訴訟，自非合法，應予駁回。訴願決定予以不受理並無不合，至抗告人實體上之主張，因本件起訴不合程序要件，而無加以論究之必要，併此敘明。
四、抗告意旨略謂：
㈠相對人依評量辦法第15條第2款規定所為之系爭成績評量，是針對具體事件所為之單方行為，合乎行政處分「個別性」及「單方性」之要件。系爭成績評量之處分，乃相對人對外作成之單方規制措施，具有法律拘束力之意思表示。又相對人所聘之班導師既於103年2月11日將系爭成績評量通知單交付予抗告人，即已合乎行政處分之「外部效力」及「規制作用」之要件。
㈡司法院釋字第382號解釋及第684號解釋所謂「受教育之權
利」究竟是指「國民教育的基本權」或「學校發揮教育的功能」？還是兩者皆包括在「教育之權利」內？參酌此兩號解釋之旨趣，學校處分之對外法效，應以學生受「學校發揮教育功能」屬性之教育權或其他基本權利受侵害為判斷基礎，而非以「是否改變學生身分關係，直接影響其受教育的權利」為基準，較符合憲法保障人民行政救濟權之意旨。退步言之，若認前揭司法院釋字基本觀點應予以維持，亦至少應將侵害「學校發揮教育功能」屬性之教育權或其他基本權利之處分認為是改變學生身分關係或類似之處分，而允許受處分之學生得提起行政爭訟，避免造成法治國家的漏洞。
㈢司法院釋字第684號解釋雖未提及適用於中小學生在學關係
上，但解釋理由中亦指出「……此項救濟權利，不得僅因身分之不同而予以剝奪。」，故基於基本權法律平等性原則，此舉大學生是否僅表例示，而非明文列舉，各級學生於受有教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分侵害時，仍應許其循法定程序提起行政爭訟，無特別限制之必要。
㈣相對人因抗告人生病並獲准病假，本可採取更具保護手段
之規定，即評量辦法第3條「成績評量應依學習領域及日常生活表現，分別評量之」規定處理，相對人卻依評量辦法第15條第2款作成系爭成績評量，使抗告人受有補測驗成績超過部分被7折計算、學習領域及日常生活表現未分別評量，及學生人格權或德行受以成績方式評量，以及公務員未依其他更具保護手段之規定行行政行為的不作為等法律上利益被侵害。此處分重大影響抗告人憲法上受教育之權利、人格權、生存權等基本權利及違反平等原則及比例原則等法律原則。
五、本院查：㈠在此首應指明，行政訴訟法制原則上在保護人民之主觀公權
利（為公益而訴訟，則屬例外），因此只要個人的權利遭受公權力之違法侵害，在理論上即應給予對應之救濟。至於救濟手段之訴訟類型為何，反而是下一層的問題，並且可以用法院的闡明權來補救當事人訴訟類型選定之錯誤。
㈡行政法院對行政訴訟有無審判權之實體判斷，其重點只在：
「人民之公法上權利有無受到行政措施的違法侵害」而已。
而這個重點如予剖析，又可分為以下二個面向來說明：
⒈「公法上權利」概念的闡明：
按言及「權利」者，必然是從以下二個面向來描述或詮釋，一為個人所關心之「實質利害」（不限於經濟利害，也包括情感、宗教、社會關係等利害），另一則是「此等利害由法律出面保證其實現」，此即權利之法規範基礎。公法上權利亦應依此標準判斷。
⒉「侵犯」概念的闡明：
⑴按行政措施對人民的公法上權利多少造成影響。但影響
程度卻有大有小。有時行政措施對權利的影響，只是「輕風拂面」，但也有可能是「狂風暴雨」，使人民所關心、並受法律保障的權利受到立即明顯之影響，造成人民法律地位的重大不安。前者立法者可將其定位為非屬權利的侵害，而後者則是權利的侵害。但在這二個端點之間，存有極多中間案型。法院固然常常要在個案中決定劃分之判準，而立法者或準立法者的大法官會議，也常制定抽象的判準，供法院依循。
⑵而行政法院在審查行政作為對主觀公權利之影響程度，
以決定其是否符合「侵犯」要件時，特別是在行政作為對權利之影響是在未來發生時，其判準之建立，基本上是一種個案式之利益權衡，權衡以下二種對立之利益，以其個案中利益較大者為準：
①一是此等對將來之影響是否會形成現在人民法律地位
的「重大不安」，人民現在重大不安之程度越強烈，法院即越有可能將提供保護之時點儘量向前挪移。
②另一則是法院的處理成本。由於司法資源是有限的，
供給量趕不上需求量，因此若法院對一個未來才發生影響之案件，過早地介入提供實體保護，或許將來「事過境遷」，原來之努力即歸於徒勞，有限司法資源即未能做出最有效率之配置。
⑶以上之權衡始終是二種對立利益「相對」程度之比較，
因此其決定標準不會有「一刀二斷」式的明確邊界，始終是個案式的衡量。
⑷另外在判斷「行政措施」是否構成「對人民特定權利之
侵犯」，還是屬於「公權力之合法行使」，必然涉及該行政措施之具體規範基礎。而行政法院即需在「人民權利來源法規範」與「作成干預人民權利行政措施所依據之規範基礎」間（某些案件中，二組法規範亦可能重疊，而變成僅有一組法規範有待審查），先探究二組法規範之構成要件是否被滿足，以爭訟雙方何方主張於法有據。若二組法規範之構成要件事實在個案中均被滿足，則法院即有必要依規範體系之觀點，決定「在個案事實基礎下，二組法規範中，何組規範在具體個案中應優先被適用」。以上所述，即是「行政措施」合法性審查之標準模式。
㈢另外在「主觀公權利」之判斷上，有關「權利」法規範基礎
之探究，亦具有高度之重要性。因為公部門行使公權力時，具有實質優越地位，其任何微小作為都會對社會大眾帶來全面性之影響，因此人民各方面之「實質利害」很容易感受到被侵犯（例如政府實施教改措施對全體家長所帶來之不便），但如果隨意容許人民提起訴訟，要求法院審查行政作為之合法性，不僅行政所關心之社會集體利益容易受到少數人牽制，法院亦難以負荷此等數量之訴訟，因此一定要求該等「實質利害」有憲法或特定實證法出面保證其會實現，這樣的實質利害才能被認定為「主觀公權利」。此等權利之法規範是否存在，即是受理行政訴訟之法院首須審查者（即使引用「保護規範理論」作為「主觀公權利」之法規範基礎，還是一樣必須「找到」特定之法規範為權利基礎）。
㈣基於上開法理所述，本案原裁定之法律判斷結論自屬合法，抗告人之抗告意旨並非可採，爰說明如下：
⒈系爭成績評量為何會造成抗告人何種權利之壓制或貶抑，
而造成權利之「侵犯」，抗告意旨並無任何具體論述。因此，本院認同原裁定之法律觀點，認為：「系爭成績評量，並非影響其學生身分之不利益處分，亦未損及其受教育之機會」。
⒉再「人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，
應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。反之，如學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行政訴訟。」業經司法院釋字第382號解釋理由闡釋甚明。至於司法院釋字第684號解釋理由以：「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第382號解釋應予變更。」係司法院大法官會議為保障大學學生之學習自由，及落實大學研究學術與培育人才之教育目的，特別針對大學對學生所為非屬退學或未改變學生身分，惟已對學生受教育權或其他基本權利造成侵害之行政處分或其他公權力措施，肯認受侵害之大學學生得提起行政爭訟；至於國民中小學對學生所為之公權力措施，如未侵害學生受教育之權利，依前揭司法院釋字第382號解釋理由意旨，仍僅得循學校內部申訴途徑謀求救濟，無從援引前揭釋字第684號解釋理由，提起行政爭訟。
⒊從而原裁定以「系爭成績評量之作成，對抗告人之學生身
分不生影響，亦未損及其受教育之機會，難謂已對其憲法上受教育之權利有重大影響」為理由，判定「系爭成績評量並非發生公法上效果之單方行政行為，而不屬行政處分」，此等判斷即無違誤。
㈤是以原審法院以抗告人在原審之訴，係起訴不備要件，且無
從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回，即無不合。抗告意旨以其一己之見解，指摘原裁定違誤，尚無可採。從而本件抗告意旨難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年12月4日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國103年12月4日
書記官楊怡芳