裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度重訴字第19號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳聖文指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5814號），本院判決如下：
主文陳聖文未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍（管制編號0000000000號）、斧頭、銼刀各壹支均沒收；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍（管制編號0000000000號）壹支及上開之斧頭、銼刀各壹支均沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算日；扣案槍枝貳支及斧頭、銼刀各壹支均沒收。
事實陳聖文明知具殺傷力之槍枝係屬違禁物，未經許可不得製造及持有，竟未經許可，基於非法製造、持有槍枝之犯意，先於民國100年5、6月間某日，在高雄市○○路允泰玩具行內，向該店老闆購入小左輪手槍1枝，繼之於100年7、8月間，以鑽孔、銼刀及鐵鎚敲打方式，將該小左輪手槍槍管內阻鐵拿掉而加以貫通之，製造成具殺傷力之改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）後而無故持有之；又於101年11月間某日，向上開允泰玩具行老闆購得仿JP-915手槍1枝，並於102年1月間，向其經營機車行之友人商借鑽床1組，並在高雄市○○區○○街○○號旁，自行以鑽床將手槍槍管貫通，而製成具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）後亦無故持有之。嗣於103年2月14日12時45分許，經警持法院核發之搜索票前往陳聖文位在高雄市○○區○○○○街○巷○○弄○號住處搜索查扣上述改造手槍2枝及其所有供製造槍枝所用之斧頭、銼刀各1支，因而查悉上情。案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告台灣高地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官及法院直接囑託或檢察官為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。本件改造手槍經查獲之司法警察即高雄市政府警察局刑事警察大隊先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，及本院直接送請同鑑定單位再為鑑定所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局103年4月1日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及103年9月23日刑鑑字第0000000000號再鑑定函附鑑定書，自均屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴人於本院中明確表示同意上開證據有證據能力（見本院卷第22、48、49頁），且經審判長於審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官、被告對證據能力均表示無意見（見本院卷第48、49頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳聖文坦認製造改造槍枝事實，惟辯稱所製造之槍枝因故無法發射子彈云云。惟查，被告製造槍枝後持有中為警查獲事實業據被告於偵審中坦認不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3份、照片5張附卷可查，而該2槍枝係屬具有殺傷力之槍枝，亦有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局103年4月1日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書附卷可稽，該2槍枝之結構經本院當庭勘驗結果固有些微瑕疵，然經送原鑑定單位再為鑑定，結果仍認原殺傷力之認定無誤，有該局103年9月23日刑鑑字第0000000000號再鑑定函可按，被告所為槍枝製造結果無殺傷力之辯陳自無可採。被告2次製造上開槍枝之事實已明，犯行自堪認定。
二、論罪及刑之減輕：
㈠、核被告所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其製造改造手槍後復加以持有，持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪；先後2次製造改造手槍犯行，時間有異，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈡、被告本件犯行均係最低本刑5年以上有期徒刑之重罪，衡以同為製造槍枝者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有以之為其他違法行為，亦有單純製造者，其製造所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告年紀尚輕，有正當職業，無犯罪前科，本次製造槍枝使用之方法粗糙，製成槍枝甚且有些微瑕疵，製成後未外流，未作其他不良用途，所生危害非重，法重情輕，衡其犯罪情狀，若處以最低度刑，客觀上足以引起一般同情，猶嫌過重，有顯可憫恕之情形，爰就所犯2罪依刑法第59條之規定均減輕其刑。審酌被告改造手槍，對社會治安具潛在危險，惟念及其未持以犯案，犯後坦承犯行、表達悔意，態度尚佳，併參酌其犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就所犯2罪分別均量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣（下同）8萬元，併科罰金部分，均諭知如易服勞役，以1千元折算1日。所犯二罪並定其應執行刑有期徒刑5年4月，併科罰金12萬元，罰金如易服勞役，以1仟元折算日；本件扣案改造手槍2枝係屬違禁物，而銼刀、斧頭各1支則係被告所有且供本件犯罪所用之物，亦據被告於警詢中坦認在卷（見警卷第2頁），爰依刑法第38條第1、2款規定分別宣告沒收。另被告否認扣案鑽床1台、鑽頭3支係其所有，且查獲地點非被告住處，無證據認係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事、鑽法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第51條第5、7款、第38條第1項第1、3款，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國103年10月31日
刑事第一庭審判長法官洪兆隆
法官李育信法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月31日
書記官黃麗玉所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項