臺灣新北地方法院99年度訴字第1576號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1576號刑事判決

裁判日期：民國100年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1576號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告TSUICALV.選任辯護人蕭銘毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25166號），本院判決如下：
主文TSUICALVIN（ 崔古翰 ）販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表三至五所示之物均沒收。
事實
一、TSUICALVIN（崔古翰）明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年9月11日某時許，以其所有如附表編號三所示之0000000000行動電話（含SIM卡1張），與真實姓名年籍不詳綽號「 阿正 」成年人所使用之0000000000行動電話聯繫販入甲基安非他命事宜後，在臺北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區）某處，與「阿正」會合，TSUICALVIN（崔古翰）即向「阿正」，以不詳價格購入附表編號一所示之甲基安非他命22小包。嗣於同日晚上10時50分許，在臺北縣新莊市○○○路○○號前，因形跡可疑，遭警盤查，其在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其持有及販賣上開毒品等物前，主動向盤查之臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局新莊分局警員 林明城 、 許景能 交出如附表編號一至六所示之物，自首上情，並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：有關本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告TSUICALVIN（崔古翰）及選任辯護人於本院審理中同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業被告被告TSUICALVIN（崔古翰）於警詢
、偵查及本院審理中均坦承不諱（見98年度偵字第25166號偵查卷宗第7背面至9背面、41、72頁及本院卷第140、16
4頁），復有附表編號一、三至五所示之物扣案足憑，而附表編號一所示扣案之白色結晶22小包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重25.99公克，推估驗前總純質淨重16.50公克，包裝塑膠袋總重5.36公克，取樣0.26公克鑑定用罄，驗餘總毛重25.73公克，該白色結晶22小包均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可按（見同上偵查卷宗第39頁）。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決意旨參照）。又按販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告TSUICALVIN（崔古翰）意圖營利販入扣案之第二級毒品甲基安非他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告當無甘冒重罪而為之理，況且被告自承因為要回美國沒有錢，偶然機會認識「阿正」，「阿正」告知可以販毒來快速賺錢，就可以回美國，伊才向「阿正」購買毒品再販賣毒品給他人等語（見同上偵查卷宗第9頁），則被告既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告營利之意圖至為灼然，再被告販入後雖未及賣出即遭警查獲，然揆諸上揭說明，被告業已構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本件事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日
以華總一義字第09800125141號修正公布，依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要，法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照。而觀諸該條例第25條第3項規定：前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後6月施行，亦即於98年11月20日施行，合先敘明。本案應依刑法第
2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，故新法並未較有利於被告。
2.修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。此外，按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交，刑事訴訟法第228條第1項、第2項分別定有明文。而提起公訴權，專屬檢察官，偵查處分，為準備起訴之程序，故「偵查」乃屬檢察官之權限，至檢察事務官、司法警察官或司法警察均係協助或聽從檢察官指揮之輔助機關，檢察事務官、司法警察官或司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，而詢問犯罪嫌疑人或被告之行為，自然屬偵查之一部份，則犯罪嫌疑人或被告在警詢中自承犯罪，是屬偵查中自白。查被告於警詢及本院審理時均曾自白犯行，揆諸上開說明，符合修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項之減刑要件，經比較新舊法之規定，修正後新增之第2項規定有利被告。
3.綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告，應適用修正後之上開規定，對被告論科。
㈡次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要
以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告TSUICALVIN（崔古翰）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院91年度臺上字第615號判決意旨、72年臺上字第641號判例意旨可資參照）。經查，本件被告遭查獲過程係因其形跡可疑，警員向前盤查，被告同意搜索後，主動告知身上之毒品係要販賣他人使用之情（見同上偵查卷宗第7至8頁），則警員盤查被告時，僅因被告形跡可疑，並未懷疑被告涉嫌販賣第二級毒品，即在被告未主動供稱其販賣第二級毒品前，警員並未發覺有此犯罪事實存在，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，告知自己犯行，並同意將其所持有之附表編號一至六所示之物扣案，且不逃避接受裁判，核與刑法第62條前段之自首規定相符，爰依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。查被告TSUICALVIN（崔古翰）雖於警詢中供出毒品來源為綽號「阿正」之「 楊富源 」，然經警員查詢後，並未查獲「楊富源」有不法情事，故無法證明「楊富源」為毒品上游之情，此有新北市政府警察局新莊分局100年4月24日新北警新刑字第1000019166號函1紙附卷可稽（見本院卷第130至131頁），故本件不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。另其於偵查及審判中均曾自白犯罪，依同條例第17條第2項規定，應遞減輕其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，惟被告於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢有關沒收部分：
1.按鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然因鑑定機關之毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末取出裝於該機關毒品檢驗用袋中進行安非他命純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量粉末（甲基安非他命）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝並未與毒品完全析離，從而就本件扣案附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命22小包（驗前總毛重25.99公克，推估驗前總純質淨重16.50公克，包裝塑膠袋總重5.36公克，取樣0.26公克鑑定用罄，驗餘總毛重25.73公克，含微量甲基安非他命之包裝袋22只），揆諸上開說明，前述毒品22小包及其包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.26公克鑑析用罄），因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。
2.有關附表編號三所示之行動電話1具（含SIM卡1張），被告於警詢及本院審理中供承係其所有，並供購買毒品者聯絡用（見同上偵查卷宗第8頁及本院卷第163背面頁），且有通聯紀錄1件可佐，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將
SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表編號三所示之行動電話1具（含SIM卡1張）確實係被告所有，並供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒊另扣案附表編號四及五所示之物，均係被告所有供上開犯罪
預備之物，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（見同上偵查卷宗第8頁及本院卷第163頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
⒋末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具
有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案被告經檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯行僅有販賣第二級毒品犯行，其同時被查獲扣案之物品雖尚有如附表編號二及六所示之物，然與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭峻豪到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第三庭審判長法官連雅婷
法官陳伯厚法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國100年5月31日附表
┌──┬────────┬─────────────┬───────────┐│編號│品項│數量或重量│鑑定書文號│├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│一│甲基安非他命│貳拾貳小包（含包裝袋貳拾貳│內政部警政署刑事警察局││││只），驗餘總毛重貳伍點柒參│刑鑑字第0980127912號鑑││││公克。│定書壹紙。│├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│二│大麻花│壹包│交通部民用航空局航空醫│││││務中心毒品鑑定│├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│三│電話號碼00000000│壹具││││32之行動電話（內│││││含SIM卡壹張）│││├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│四│電子磅秤│壹台││├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│五│分裝袋│參拾陸個││├──┼────────┼─────────────┼───────────┤│六│殘渣袋│壹個││└──┴────────┴─────────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。