裁判字號：最高法院98年台上字第6116號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六一一六號上訴人甲選任辯護人 邱揚勝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人甲男（姓名年籍詳卷）成年人對少年犯乘機猥褻罪及成年人對少年犯乘機性交罪之刑，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。原判決雖認定告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，無證據能力（見原判決四頁），然依首揭說明，仍得作為彈劾證據，用來爭執Ａ女於第一審陳述之證明力。原判決雖採用Ａ女於第一審雖證述上訴人第一次係用手撫摸及用舌頭舔伊下體，第二次係用陰莖插入伊下體等語，作為判斷上訴人犯罪之依據，而認定上訴人分別於民國九十四年七月上旬某日凌晨、同月中旬某日凌晨，在高雄市鴻賓旅館，均利用Ａ女熟睡不能抗拒機會，以手指撫摸及舌頭舔吻Ａ女陰部方式，乘機對Ａ女為猥褻行為；以陰莖插入Ａ女陰道方式，乘機對Ａ女為性交。然Ａ女於警詢時係指訴上訴人在該旅館，於伊睡覺時，一次係以手摸伊下體，一次係以舌頭舔伊下體等語（見警卷五頁），與在第一審之指訴不同，上訴人如有對Ａ女為猥褻行為及性交，為何Ａ女先後指訴之情節會不一致，原判決未予說明，已有未合。尤以檢察官係起訴上訴人第一次以嘴巴舔Ａ女下體，第二次以手指插入Ａ女之陰道，有起訴書附卷可憑（見偵查卷四十三頁），原判決為不同之認定，未說明其理由，亦有可議。㈡原判決雖以卷附高雄市政府警察局測謊鑑定書，作為上訴人犯乘機猥褻、乘機性交罪之佐證。然該項鑑定結果認上訴人回答「⑴有關本案，你有沒有用舌頭舔被害人（直稱被害人姓名）的下體？（回答：沒有），⑵有關本案，你有沒有用手指插入被害人的下體？（回答：沒有），均呈不實反應」等情（見偵查卷二十六頁），為何得作為上訴人有用手撫摸Ａ女下體，以陰莖插入Ａ女陰道認定之依據，原判決未見說明，尚屬理由不備。上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日公布施行，上訴人犯乘機猥褻罪部分，有無該條例減刑規定之適用，於更審判決時，應注意審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十六日
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