裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1415號民事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決93年度訴字第1415號原告振宏工程有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 陳祖德 律師複代理人 孔菊念 律師被告桐慶機械工程有限公司（原名効新機械工程有限公
司）法定代理人庚○○訴訟代理人 鄭華合 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）2,728,193元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣第三人聯綱重工股份有限公司【下稱聯綱公司，已於民國94年8月30日為第三人燁輝企業股份有限公司（下稱燁輝公司）併購】前與坐落新竹市○○路與中央路口「雍聯新竹風城購物中心」（下稱系爭購物中心）之總承包商大雍營造股份有限公司（下稱大雍公司）訂約，向大雍公司承包系爭購物中心之鋼構部分工程，聯綱公司乃與被告訂約，將該鋼構部分之其中C區辦公樓、D區電影院之鋼材吊裝與電焊工程轉包予被告，被告乃再與第三人龍焊工程行訂約（下稱原承攬合約），將上開C區、D區工地之電焊工程交予龍焊工程行承攬，並因龍焊工程行未依約完成工程，兩造乃於90年9月30日簽訂合約（下稱系爭合約），由原告向被告承攬上開
C區、D區及龍焊工程行未完成之前揭電焊工程（下稱系爭工程），並依被告鋼架吊裝完成後，原告實際電焊之重量，以每公噸不含稅950元（稅金按百分之5計算）計算工程款。
二、關於原告就系爭電焊工程之實際施作數量即噸數之計算，係參考聯綱公司圖面設計之「鋼構進料/安裝重量統計表」（下稱系爭鋼構重量統計表）所示，按系爭工程現場實際進貨及安裝施作之鋼構（包括鋼樑、鋼柱、鋼梯及配件）重量，由被告會同聯綱公司之現場工程師、監工及工地專案經理估驗原告實際施作數量，經審核通過，由聯綱公司核定後，由被告按聯綱公司出具「聯綱重工股份有限公司○○工程第○次估驗計價表」（下稱系爭估驗計價表）所示之核定數量，製作以被告為抬頭名義人之請款核定說明書（下稱系爭請款核定說明書），於該說明書內載明該次估驗可請款金額之計算內容、原告施作工程之累計噸數、預定支付之支票或金額、溢短付之結算及折讓扣抵依據等項，連同系爭估驗計價表交付原告，由原告依據上開資料內容，填寫請款單用印並開立發票，將請款單、發票、系爭估驗計價表及請款核定說明書一併送請被告審核付款。被告除保留各該期工程款之百分之10作為保留款（下稱系爭保留款）外，應即依約就其餘百分之90工程款向聯綱公司請款（提領支票）後轉付原告收受，被告並因聯綱公司作業程序之故，曾以自己名義之支票先行墊付工程款予原告，並於給付次期工程款時，補付或扣抵差額款項。至於系爭保留款部分，則應於原告完成系爭全部工程，經業主驗收通過後，另行請款，由被告另行給付予原告。
三、關於原告所承攬系爭工程是否驗收通過，在業主聯鋼公司之部分，係由其所屬職員壬○○或其他人員代表該公司負責驗收，並以其驗收結果決定系爭工程是否通過驗收，或是否存有本件兩造所爭執之瑕疵。而依系爭合約書第2條之約定、系爭請款核定說明書所載，及證人即龍焊工程行負責人甲○○於本件95年3月9日準備程序期日到庭結證所述，可知龍焊工程行未完成之工程係系爭購物中心之C區鋼架電焊工程，且原告於接續承攬系爭工程後，已完成龍焊工程行未完成之上開工程並經估驗通過，被告並已給付第1期工程款，至於龍焊工程行原施作部分則非原告負責之範圍，該部分工程有無瑕疵與原告無涉，原告並無代為修補之義務。
四、依卷附系爭購物中心鋼構安裝工程「工程承攬規範」四、（三）、⒌約定：「工地電銲均實施超音波（UT）檢驗，檢測比率為百分之100；凡不良率之再檢測費用由承攬人支付或由當期工程款扣抵」，可知聯綱公司於系爭工程之各期工程完成後，均就該期工程為超音波（UT）檢驗，是被告係於各期工程經超音波（UT）檢驗通過後，方支付各該期工程款。
且原告所承攬系爭工程第1期至第5期，共8,764噸之工程均經驗收合格，自無可能於第6期部分故留瑕疵，拒不修補即逕行離去之理。況證人丙○○、丁○○、壬○○已分別於本件94年5月25日、95年3月9日準備程序期日到庭證稱原告施作之系爭工程業經超音波（UT）檢驗通過，驗收完成，由業主使用至今，亦足證其情。而證人 曾萬生 、乙○○、戊○○、辛○○分別為被告之受僱人或實際負責人，其等所為有利於被告之證詞，自多所偏頗而不足採，是被告辯稱系爭工程有前揭電焊瑕疵，顯係卸責之詞。
五、另查，被告給付系爭工程第1、2期工程款後，就第3期工程款2,224,625元僅給付其中200萬元，尚欠224,625元未給付，原告因而表示不願再承攬系爭工程，惟系爭購物中心之總承包商大雍公司為免工程延宕，乃開立面額150萬元之遠期支票交付原告，代為清償前揭224,625元欠款及第4期工程款1,074,607元。原告為先支付報酬予系爭工程之施工人員，遂將該支票貼現而支出利息9萬元，並經被告同意負擔其中半數利息45,000元（下稱系爭利息）；將大雍公司給付之上開150萬元扣除被告應給付之上開第3、4期工程款及被告同意負擔之系爭利息後，餘款為155,768元（計算式：1,500,000－224,625－1,074,607－45,000=155,768）。且原告嗣再完成系爭工程第5期、第6期，並經UT檢驗通過，其中第5期工程款為1,045,000元，扣除百分之10保留款再加計百分之5稅額後，被告應給付原告此部分工程款為987,525元，而被告僅給付一紙面額50萬元之支票，尚不足487,525元，經以上開155,768元抵銷後，被告尚欠原告第
5期工程款331,757元【計算式：（1,045,000－104,500）×1.05－500,000－155,768＝331,757】；另第6期工程款為1,420,250元，經扣除百分之10保留款再加計百分之
5稅額之金額為1,342,136元【計算式：（1,420,250－142,025）×1.05＝1,342,136】，此部分工程款被告則迄未給付。合計上開被告未給付之系爭工程第5期、第6期工程款金額為1,673,893元（計算式：331,757＋1,342,136＝1,673,893）。
六、另查，原告就所承攬之系爭工程，尚須於被告將鋼樑運至系爭購物中心之施工現場時，就鋼樑本身為焊接，共計焊接8柱（6大2小），價格含稅共計103,950元【計算式：（13,500×6＋9,000×2）×1.05（發票稅額）＝103,950】，經原告開立同額發票並填具請款申請書，請求被告付款，惟為被告所拒絕，合計被告尚欠原告之上開第5期、第6期工程款，總計1,777,843元（計算式：1,673,893＋103,95
0＝1,777,843）。再扣除原告同意負擔卷附燁輝公司95年
6月9日（95）燁輝字第KB01-106號函所載聯綱公司前就系爭工程D區實施超音波（UT）檢驗而支出之檢測費用24,255元（下稱系爭超音波檢驗費用），並加計如附表編號1至6所示按系爭工程各期保留款百分之10計算所得之系爭保留款974,605元，則被告應給付原告之系爭工程款金額共計2,728,193元（計算式：1,777,843－24,255＋974,605＝2,728,193，下稱系爭工程款）。
七、又依證人丁○○於本件95年3月9日準備程序期日到庭證稱原告曾委請伊將系爭工程第6期之電焊瑕疵修補完畢，並經超音波（UT）檢驗通過後始撤場，嗣後無人再要求伊修繕等語。再參原告另與第三人同順工程行簽訂「工程承攬合約」所承攬系爭購物中心B、E區鋼構電銲工程均已全部施工完成，同順工程行亦已依約給付工程款，即足佐證原告所完成之鋼構電銲工程品質優良，信譽不容置疑。是原告固於91年11月30日自系爭工程之工地撤場，惟當時原告業已完成系爭全部工程，被告辯稱原告未依約完成系爭全部工程即中途撤場，且當時尚存有甚多瑕疵，經其另行鳩工或發包予第三人修補完成，共支出修補工程款5,080,316元（下稱系爭修補工程款），顯非實情。是原告縱曾因上開鳩工或發包而支出系爭修補工程款，亦非原告依系爭合約所承攬之範圍，被告主張以其支付之系爭修補工程款與原告本件請求給付之系爭工程款2,728,193元為抵銷，自無依據。
八、綜上，爰提起本件訴訟，依兩造所訂系爭合約之前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款2,728,193元及遲延利息。
參、證據：提出系爭合約書、請款明細表、請款申請書、支票、簡速備忘錄、聯綱公司92年2月9日通知、系爭購物中心鋼構安裝工程承攬規範各1件、系爭鋼構重量統計表3件、分包商估驗單4件、統一發票6紙為證，並聲請訊問證人己○○、丙○○、丁○○、壬○○、甲○○，且聲請本院發函聯綱公司查詢系爭工程是否已完工驗收、原告施作之鋼架重量？
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造固曾於90年9月30日訂定系爭合約書而為原告所指前揭約定，惟原告自91年5、6月起，就系爭工程即陷於怠工狀態，更未經被告同意及完成驗收，即自行於同年11月30日自系爭工程之工地撤場，嗣經聯綱公司及被告檢驗原告施作之系爭工程，發現有多項漏作、未作，其所完成之工程並有多項瑕疵，經屢次聯繫原告續作、修補，均未獲回應，在業主聯綱公司催告下，被告乃依系爭合約第2條：「乙方（即原告）如未能依業主（聯綱公司）工程區域及時間內完成或有怠工現象時，甲方（即被告）有權收回全部或部分工程自行辦理，所造成一切損失，由乙方負責全部費用不得異議並放棄一切訴訟抗辯權。」之約定，另行鳩工施作或發包予第三人接續完成系爭工程，直至92年8月間始全部完成並通過驗收。關此事實，業經證人戊○○、乙○○、曾萬生、辛○○、壬○○分別於本件95年3月9日準備程序期日到庭結證陳明在卷，堪信屬實。原告雖舉證人丙○○、丁○○為證，惟依其等所述，並不足以證明原告業已自行或依前揭催告修補上開工程瑕疵，自不足為有利原告判斷之依據。
二、原告於前揭撤場前所完成之系爭工程部分，除多處瑕疵未修補外，其餘部分均經估驗完成，經計算原告就上開第1期至第5期工程所完成之鋼構噸數共8,764噸，按每噸不含稅單價950元，扣除各期工程款百分之10作為系爭保留款，以其餘額百分之90加計百分之5稅額後，共得領取上開5期工程款之總金額為7,867,881元（計算式：8,764×950×0.9×1.05＝7,867,881）。再扣除因原告施作上開第5期工程有瑕疵，致聯綱公司額外施作超音波（UT）檢驗而對被告扣款，並經原告同意負擔之系爭超音波檢驗費用24,255元後，其餘額為7,843,626元。此項金額與兩造不爭執原告就系爭工程業已實際領取之工程款7,581,125元，其差額為262,50
1元。
三、至於原告所指系爭工程第6期部分，因原告未施作，亦未經估驗，被告自無給付該部分工程款之義務。且卷附原告所提之系爭鋼構重量統計表係由聯綱公司製作，用以估驗確認被告施作之鋼構噸數，是系爭鋼構重量統計表僅能證明被告施作交付聯綱公司之鋼構噸數，並不能據以證明其所載噸數均為原告所施作，且原告既尚未完工即中途撤場，由被告另行鳩工或轉包續作完成系爭工程，已如前述，自無任由原告將被告續作之噸數據為其所施作之鋼構噸數之理。另證人己○○於本件94年1月19日準備程序期日當庭提出之「分包商估驗申請單」（下稱系爭分包商估驗單）係依被告估驗計價表估驗通過之噸數所製作，據以向被告計價請款，是僅憑系爭分包估驗單自不足以證明原告就系爭工程實際完成並經估驗通過之鋼構噸數，且原告所提出者為系爭工程第2期至第5期工程之部分，與兩造此部分爭執並無關係。是原告以系爭工程鋼構之總進貨數量10,259噸，扣除其就前揭第1期至第
5期工程所施作並經估驗之總噸數8,764噸之差額1,495噸，作為其就上開第6期工程所施作之噸數，據以計算請求被告給付其所指第6期工程款1,420,250元（含百分之90之含稅估驗款1,342,136元，及百分之10之保留款142,025元），顯無理由。
四、系爭購物中心鋼構安裝工程之承攬規範並未約定系爭工程於每期估驗請款時，均須先經過超音波（UT）檢驗通過，蓋超音波（UT）檢驗必需電銲達到相當數量始進行，為業主聯綱公司不定期實施之檢測，且該項檢測係與系爭工程之電銲品質有關，與各期工程之估驗計價僅與其施作數量有關，並不相同；原告主張系爭工程於每期估驗請款時，均先經過超音波（UT）檢驗通過，自屬誤會。且依系爭合約書第4條約定，原告就系爭工程於施作後，尚須經業主聯綱公司驗收合格，若未經驗收合格，其施作之工程品質即未達成契約約定之條件，被告給付系爭工程保留款之條件即未成就，自無給付系爭工程保留款之義務。而原告已於完成系爭工程前之91年11月30日中途撤場，且其所完成之工程經檢驗後，發現存有前揭多處不合格之情形，經被告通知原告修補未果，被告乃另行鳩工或發包予第三人修補完成而經驗收合格，已如前述，是原告自無請求被告給付系爭保留款之權利。
五、另查，無論系爭工程之進行程序係先電銲再吊裝或先吊裝再電銲，原告所施作之噸數並無不同，且原告所施作之鋼構噸數均已計價，是若另計原告所指先電焊再吊裝部分之追加工程款，即屬重複計價。且原告前曾私自要求聯綱公司所屬現場人員簽請聯綱公司審核其所指先電銲再吊裝部分是否得另行加計其所指上開追加工程款，惟未獲聯綱公司核准，被告亦從未向聯綱公司請領該部分工程款，是原告指稱兩造就該部分追加工程款103,950元已達成合意，自係其片面主張，並非事實。原告既無請領上開所謂追加工程款之依據，被告自未收受原告所開立該部分追加工程款103,950元之發票。
另原告指稱其以前揭支票貼現而支出9萬元利息，兩造並曾同意各負擔該項利息之半數，亦與事實不符。蓋上開支票係因聯綱公司發生財務危機，經被告積極協調雍聯公司先行簽發上開150萬元支票轉付原告，此項給付方式已優於系爭合約書約定應由被告向聯綱公司提領款項轉付原告之條件，是被告自無再補貼原告上開票貼利息之必要，亦從未應允分擔原告所指上開利息之半數，是原告請求被告給付系爭利息45,000元，亦無依據。
六、原告另辯稱龍焊工程行未完工部分係指系爭購物中心C區部分之鋼架電焊工程，且該部分之工程已經驗收合格等語。惟龍焊工程行原承包系爭購物中心鋼架電焊工程之範圍本即包含系爭C、D二區，僅因原告填寫上開請款申請書時，其施作範圍均位於C區，尚未施作至D區，致該次估驗請款僅有
C區。至於卷附由原告提出之系爭合約書雖於第2條第2行「未完成部分」旁經以手寫方式註記「C區」，惟該項註記為原合約內容所無，此參本件支付命令卷內所附原告聲請鈞院對被告核發本件支付命令之聲請書所附系爭合約書並無該項註記即明。又系爭合約書既明訂原告承攬之系爭工程範圍包含「C區、D區及龍焊工程行未完成部分」，解釋上當然包括龍焊工程行已施作但未經驗收合格之部分，是原告辯稱龍焊工程行所施作部分之瑕疵非其應負責之範圍，自無理由。從而，原告以其已將上開工程瑕疵修補完成，據以請求被告給付系爭保留款，自無可採。
七、原告既未完成系爭工程即於91年11月30日中途撤場，且未依被告之催告修繕上開瑕疵，致被告須自行鳩工或發包第三人華古工程有限公司（下稱華古公司）、曾萬生及乙○○、顧汝清即龍滿工程行（下稱龍滿工程行）予以完成或修補，因而支出合計5,080,316元之系爭修補工程款，其項目及金額如下所列：
（一）華古公司：自91年12月15日起至91年12月25日止之工程款，共計189,000元；自92年2月12日起至92年2月28日工程款，共計37萬元；及地下室1樓至5樓之橫樑補立電銲工程款，共計153萬元。
（二）曾萬生及乙○○等工作團隊：自92年1月份起至同年8月份止之工資，共計2,536,816元。
（三）龍滿工程行：自92年5月4日起至5月15日止之手扶梯電銲工程，共計454,500元。合計上開3項金額共5,080,31
6元（計算式：189,000＋370,000＋1,530,000＋2,536,816＋454,500＝5,080,316）。
（四）另參卷附由被告提出，原告並不爭執其真正之第三人東易機械工程有限公司（下稱東易公司）、鋐隆工程有限公司（下稱鋐隆公司）、 陳盛唐 出具之估價單，及自網路搜尋取得之建築師傅工資行情資料，足徵被告前開工資或工程款支出並未高於一般市場行情，且原告亦未舉證證明上開工資或工程款有何不符市場行情之情形。則依系爭合約書第2條之約定，原告自應賠償被告收回系爭工程自行辦理所支出之系爭修補工程款。是縱認本件原告尚得請求被告給付部分工程款，被告亦主張以對原告之系爭修補工程款賠償請求權與原告對被告之上開工程款請求權為抵銷。
八、綜上，被告業已給付原告施作系爭工程第1期至第5期之部分工程款，僅剩前揭差額262,501元未給付，且原告不得請求被告給付前揭第6期工程款1,342,136元、系爭保留款974,605元、追加工程款103,950元及系爭利息45,000元，並應賠償原告收回系爭工程自行辦理所支出系爭修補工程款5,080,316元，則經被告以對原告之系爭修補工程款賠償請求權與原告尚得請求被告給付之前揭系爭工程款差額262,501元為抵銷後，原告自無權請求被告給付系爭工程款。是原告提起本件訴訟，依系爭合約所為前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款2,728,19
3元，並無依據，應駁回其起訴。
參、證據：提出93年9月13日桃園慈文郵局第1229號、93年8月
6日桃園東埔郵局第960號存證信函、大雍公司92年7月2日傳真聯絡單、被告92年2月10日第920210號簡速備忘錄、聯綱公司第13、14、17次工程估驗計價表、被告91年度、92年1月至8月、92年至94年請款申請書、被告與華古公司簽訂之工程合約書、華古公司出具之估價單、高雄縣政府稅捐稽徵處營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、九驊工程行工程報價單、東易公司、鋐隆公司、陳盛唐出具之估價單、建築師傅工資行情資料各1件、統一發票2紙、支票4紙、聯綱公司自92年1月9日起至同年7月7日備忘錄9紙、照片21張為證，並請求訊問證人曾萬生、乙○○、戊○○、辛○○，及聲請本院發函燁輝公司查詢前開高雄縣政府稅捐稽徵處營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單之折讓原因？該筆折讓金額應由被告負擔之依據？及其UT檢驗之時間、次數、範圍？
丙、本院依職權向財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局查詢原告是否曾以前揭統一發票向該分局申報營利事業所得稅？向聯綱公司查詢原告提出之統計表是否由該公司製作交原告作為向被告請款之依據？原告之工程款是否由該公司開票支付？該公司應開票給付原告之工程款金額？系爭工程發包予被告承作，於進行各分期工程及全部工程驗收時之相關書面驗收紀錄？於驗收過程之各項瑕疵及其修復結果？於修復後是否已全部驗收通過？該公司係於何時通知何人修復上開瑕疵？丙○○是否曾於該公司任職，是否曾擔任系爭工程之現場監工？其擔任監工之期間？理由
壹、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告公司原名稱為効新機械工程有限公司，嗣於本件審理變更名稱為桐慶機械工程有限公司，其法定代理人並由辛○○變更為庚○○，此有被告公司變更登記事項表
1件在卷（參本院第2卷第85頁至第86頁）可稽，並經其新任法定代理人聲明承受本件訴訟，核與前開規定並無不符，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求被告給付2,697,228元及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於本件94年10月21日準備程序期日，當庭將上開請求金額減縮為2,648,608元，再於95年8月15日具狀將上開請求金額擴張為2,801,178元，復於95年8月31日言詞辯論期日減縮其請求金額為2,728,193元，核屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張第三人聯綱公司前與系爭購物中心之總承包商大雍公司訂約，向大雍公司承包系爭購物中心之鋼構部分工程，並與被告訂約，將該鋼構部分之其中C區辦公樓、D區電影院之鋼材吊裝與電焊工程轉包被告，被告乃與第三人龍焊工程行訂定原承攬合約，將上開C區、D區工地之電焊工程交予龍焊工程行承包，並因龍焊工程行未依約完成工程，兩造乃於90年9月30日簽訂系爭合約，由其向被告承攬系爭電焊工程，依被告鋼架吊裝完成後，其實際完成之電焊鋼構重量，以每公噸不含稅950元（稅金按百分之5計算）計算工程款，且關於龍焊工程行未完成之工程及原告就系爭工程所施作工程之瑕疵，業經其於91年11月30日撤場前施作並修補完成，經估驗通過，經計算其實際施作之鋼構重量共10,259噸，經加計被告尚未給付之系爭追加工程款103,950元、系爭利息45,000元及系爭保留款974,605元，並扣除原告同意負擔之系爭超音波檢驗費用24,255元後，被告尚欠系爭工程款2,728,193元未給付。並以被告不得要求原告負責龍焊工程行原施作工程之瑕疵，亦不得以系爭修補工程款5,080,316元為前揭抵銷。爰提起本件訴訟，依兩造簽訂系爭合約之前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款2,728,193元及遲延利息等語。
二、被告則以：兩造固曾於90年9月30日訂定系爭合約而為前揭約定，惟原告未經被告同意，亦未完成系爭工程並通過驗收，即擅自於91年11月30日撤場，且未依被告催告完成並修補其施作工程之瑕疵，被告乃依約將系爭工程收回另行鳩工施作或發包予第三人接續完成，於92年8月間通過驗收。且就原告所完成前揭第1期至第5期共8,764噸鋼構電焊工程，被告除依約保留系爭保留款，並扣除原告同意負擔之系爭超音波檢驗費用24,255元外，已支付原告得領取工程款總金額7,843,626元中之7,581,125元，僅剩差額262,501元尚未給付；並以系爭工程並無原告所指系爭追加工程款，原告並未施作其所指系爭工程第6期之工程，亦未依約完成系爭工程並修補瑕疵，被告未同意與原告分擔系爭利息，原告不得請求被告給付系爭追加工程款103,950元、系爭利息45,000元及如附表所示之第6期工程款1,342,136元及系爭保留款974,605元，其並得以對原告之系爭修補工程款請求權與原告尚得請求被告給付之上開工程款差額262,501元為抵銷，經抵銷後，原告不得請求被告給付系爭工程款等語，資為抗辯，並為如前揭聲明所示。
三、原告主張第三人聯綱公司（已於94年8月30日為第三人燁輝公司併購）前與系爭購物中心之總承包商大雍公司訂約，向大雍公司承包系爭購物中心之鋼構部分工程，並與被告訂約，將該鋼構部分之其中C區辦公樓、D區電影院之鋼材吊裝與電焊工程轉包被告，被告乃與第三人龍焊工程行訂定原承攬合約，將上開C區、D區工地之電焊工程交予龍焊工程行承包，並因龍焊工程行未依約完成工程，兩造乃於90年9月30日簽訂系爭合約，由原告向被告承攬系爭電焊工程，並以被告鋼架吊裝完成後，依前揭估驗方式計算原告實際完成系爭工程之鋼構重量，由原告檢附上開相關文件，按前揭請款流程請款，且被告除保留其中百分之10作為系爭保留款外，其餘百分之90則由被告向聯綱公司請領支票後轉付原告收受；系爭保留款則應於原告完成系爭全部工程，經業主驗收通過後，由被告另行付款。且原告就系爭工程業已完成8,764噸之鋼構噸數，原告並同意負擔系爭超音波檢驗費用24,255元等情，業據其提出系爭合約書、請款明細表、請款申請書、支票、簡速備忘錄、系爭購物中心鋼構安裝工程承攬規範各1件為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。惟原告主張其已完成上開第6期工程之鋼構數量1,495噸，且龍焊工程行原施作工程之瑕疵與其無關，其已於91年11月30日撤場前修補完成上開工程瑕疵，經估驗通過，共計施作之鋼構重量為10,259噸，被告並應給付系爭追加工程款103,950元及系爭利息45,000元，及被告不得以其另行鳩工或發包第三人修繕所支出之系爭修補工程款5,080,316元與原告本件請求之系爭工程款為抵銷等語，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為：（一）原告依系爭合約向被告承攬系爭工程之範圍？原龍焊工程行尚未施作完成及其已施作之工程瑕疵是否應由原告負責？（二）系爭工程有無原告所指之系爭追加工程？原告得否請求被告給付系爭追加工程款103,950元？
（三）原告就系爭工程實際施作完成之鋼構重量？依該部分鋼構重量計算原告得請求被告給付之估驗款金額及被告已給付之金額？原告得否請求被告給付系爭利息45,000元？（四）原告於91年11月30日撤場時，是否已修補完成上開工程瑕疵？上開工程瑕疵係由原告或被告修補完成？原告得否請求被告給付系爭保留款？（五）被告得否以系爭修補工程款與原告尚得請求之上開工程款差額為抵銷？經抵銷後，原告是否尚得請求被告給付系爭工程款？爰分論如下。
四、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。經查，兩造訂定系爭合約之原因係龍焊工程行未依其與被告所訂原承攬合約之約定完成系爭工程，乃由原告與被告訂約，由原告承攬接續完成龍焊工程行所未完成之工程，此為兩造所不爭執。且系爭合約第2條已明文約定原告所承攬之工程範圍包括前揭C區、D區及龍焊工程行未完成之部分為其全部工程範圍，此參系爭合約書第2條所載（參本院支付命令卷第7頁）即明；系爭合約第4條、第8條並約定原告所完成系爭工程之驗收及付款辦法。是綜觀上開事證，據以解釋兩造訂定系爭合約之真意，自係由原告依系爭合約書之前揭約定，接替原承攬合約之承攬人龍焊工程行之地位，由原告接續完成系爭工程，則原告於施作完成系爭工程之過程，自應併就龍焊工程行尚未依原承攬合約完成，包括其尚未施作或施作未完全之部分，一併予以施作完成，始符系爭合約書上開約定之真意。是被告主張龍焊工程行未依原承攬合約施作或施作未完全之工程瑕疵均在原告依系爭合約約定之承攬範圍內，自屬有據；原告辯稱龍焊工程行自行施作之部分與其無關，既與上開約定意旨未合，且未舉證證明龍焊工程行原施作之工程與系爭工程所約定之前揭C區、D區工程範圍如何區分，亦未說明何以該部分不在其承攬負責之範圍內，所辯自無可採。
五、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，依兩造所訂定系爭合約書之記載，系爭工程並無原告所指系爭追加工程款之約定，且原告主張兩造曾為前揭系爭追加工程之約定，既為被告所否認，已如前述，則依上引法文所示關於舉證責任之原則，自應由原告就該項有利於己之事實負其舉證責任。而依系爭合約書第1條、第3條約定，被告於鋼架吊裝完成後，其電焊工作，包含人工機具、焊條及電焊必備之一切工作，均屬承攬人即原告之工作範圍，被告僅依原告實際完成之噸數，按每公噸950元（不含稅）實作實算，且無論系爭工程之進行程序係先電焊再吊裝，或先吊裝再電焊，原告依上開條款所施作之鋼構噸數並無不同，是原告以前開部分鋼構須先電焊再吊裝，據以指稱兩造曾就該部分鋼構為系爭追加工程之約定，與上開條款之約定意旨自屬不符。此外，原告既未舉證證明兩造曾就系爭追加工程為如何約定，亦未證明被告同意給付系爭追加工程款，是其請求被告給付系爭追加工程款103,950元，自無依據。
六、原告另指稱其就如附表所示之系爭工程第6期部分，業已施作1,495噸之鋼構電焊工程，並舉系爭分包商估驗單等證物為證，惟為被告所否認。經查：
（一）卷附由原告所提之系爭鋼構重量統計表係由聯綱公司製作，用以估驗確認被告施作之鋼構噸數，此為兩造所不爭執。是系爭鋼構重量統計表僅能證明被告施作交予聯綱公司之鋼構噸數，並不能據以證明其上所載噸數即為原告施作完成之鋼構噸數，自屬當然。且原告既於91年11月30日自行自系爭工程之現場撤場，當時系爭工程尚未全部完工，並經被告依約收回系爭工程，另行鳩工或發包予第三人華古工程行、曾萬生、乙○○、龍滿工程行等接續施作或修補完成，業經證人曾萬生、乙○○、辛○○等於本件95年
3月9日準備程序期日分別到庭結證屬實在卷（參本院第
3卷第4至19頁），是原告以被告收回系爭工程繼續施作所完成之鋼構噸數，據為計算其所施作前開第6期工程之鋼構噸數，自屬無據。又證人己○○於本件94年1月19日準備程序期日當庭提出之系爭分包商估驗單係依被告估驗通過之噸數所製作，是僅憑系爭分包商估驗單自不足以證明原告就系爭工程實際完成之鋼構噸數。此外，原告既未舉證證明除兩造所不爭執之前揭8,764噸外，原告確曾電焊完成上開第6期工程之1,495噸鋼構，是原告主張以被告就系爭工程鋼構之總進貨數量10,259噸，扣除其就前揭第1期至第5期工程所施作並經估驗之8,764噸，以其差額1,495噸作為其曾施作上開第6期工程之鋼構噸數，據以計算請求被告給付該第6期工程款1,420,250元（包括其百分之90之含稅估驗款1,342,136元及百分之10之保留款142,025元），自無依據。
（二）依原告已完成如附表編號1至編號5所示第1期至第5期工程共8,764噸之鋼構數量，按每噸單價950元計算，扣除被告依約保留各該期工程款百分之10作為系爭保留款，加計百分之5稅額，並扣除原告同意負擔之系爭超音波檢驗費用24,255元後，原告就上開8,764噸鋼構得請求被告給付之工程款共計7,843,626元（計算式：8,764×950×0.9×1.05－24,255＝7,843,626），而被告僅給付其中7,581,125元，為兩造所不爭執，則被告就該部分工程款自尚欠262,501元未給付。另原告指稱被告曾同意與其分擔前揭150萬元支票之票貼利息90,000元半數即系爭利息45,000元，既為被告所否認，原告復未舉證以實其說，自無可採，是原告請求被告給付系爭利息45,000元，自無依據。
七、再查：
（一）系爭工程係由被告向聯綱公司承攬後，轉包原告施作，原告係以履行輔助人之地位，協助被告履行其與聯綱公司所訂定之承攬契約，且原告未獲被告同意即自行於91年11月30日撤場，自撤場後即未再進入該現場進行施作或修補工程，此為兩造所不爭執。且關於被告與聯綱公司就上開承攬契約所約定之施工瑕疵修補及驗收過程，係由被告依該契約約定完成約定工作項目後，由聯綱公司進行工程驗收，倘於驗收過程發現有施工瑕疵或不符項目時，聯綱公司即以備忘錄列明應改善補正事項通知被告進行修復，並於被告派工完成改善補正事項後，再予複驗直至全部工程驗收合格，且本件被告已全部修復所有工程瑕疵，經聯綱公司全部驗收合格，並經業主驗收後，於94年1月20日結清尾款等情，此有併購聯綱公司之燁輝公司95年4月27日（95）燁輝字第KB01-073號函在卷（參本院第3卷第52至53頁）可稽。依該函及所附上開工程瑕疵修復後之分次估驗計價表、工程勞務驗收單、九驊工程行之工程報價單及各次通知瑕疵補正備忘錄（參本院第3卷第54至106頁）所載，聯綱公司於原告在前揭期日撤場後，仍於其後之92年
1月9日、同年1月27日、4月10日、4月30日、5月2日、6月18日，數次通知被告派人或加派員工修補上開工程瑕疵，並均限期完成修補，經被告依各該通知修補後，始經聯綱公司及業主於前揭期日驗收通過，且因聯綱公司之合約對象為被告（原告僅為被告之履行輔助人），故關於上開工程瑕疵之修復事宜，聯綱公司當然通知被告派員為之，且其僅關心上開瑕疵有無修復、得否通過驗收等情。足認被告主張上開工程瑕疵均係其於原告自行撤場後，由其依聯綱公司之上開通知，分別鳩工或發包第三人予以修補完成，核屬有據；原告指稱其於前揭期日撤場前，已依通知委請丁○○將上開瑕疵修補完成，雖舉證人即龍焊工程行之負責人甲○○、丁○○及丙○○之證詞為據，惟其等所指顯與上開事證不符，原告復未能舉證證明上開工程瑕疵係由其於上開撤場後所修補完成，所辯自無可採。
（二）原告雖辯稱系爭工程於每期估驗請款時，均先經過超音波
（UT）檢驗通過。惟依上開燁輝公司函所載，該公司係依其與被告所訂合約之約定，於被告完成合約工作項目後，由其進行工程驗收，是系爭工程應非於每期估驗請款時，均須先經超音波（UT）檢驗通過。原告復未舉證以實其說，自應認被告主張上開超音波（UT）檢驗必需電焊達到相當數量始進行，且係業主聯綱公司不定期實施之檢測為可採；原告主張系爭工程於每期估驗請款時，均先經過超音波（UT）檢驗通過，自屬誤會。
（三）按系爭合約第1條、第2條及第4條業已約明原告依系爭合約所承攬之前開工程範圍，且系爭保留款須由原告依約完成系爭全部工程，並經業主即聯綱公司驗收合格後，由被告向聯綱公司提領支票後轉交原告收執，此為兩造所不爭執。而本件原告係未經被告同意即於91年11月30日自行撤場，上開工程瑕疵並係由被告於原告撤場後，依聯綱公司之前揭通知，依期分次修補完成，已如前述。是系爭工程嗣雖經聯綱公司驗收通過並結清尾款，惟該項驗收通過顯係因被告所為前揭修補所致；原告既未依約完成系爭工程並修補上開工程瑕疵，經業主驗收通過，自與上開條文約定得請求被告給付系爭保留款之條件不符。是被告抗辯原告既未修補上開瑕疵，其就系爭工程所施作之工程品質即未達到系爭合約約定之條件，被告給付系爭保留款之條件即未成就，自無給付系爭保留款之義務，核屬有據。原告指稱其已修補完成上開工程瑕疵，得依約請求被告給付系爭保留款，自屬無據。
八、另查：
（一）如原告未能依系爭合約之業主即聯綱公司所定工程區域及時間內完成系爭工程或有怠工現象時，被告有權收回全部或部分工程自行辦理，所造成一切損失及費用應由原告負責，此為系爭合約第2條所約定，並為兩造所不爭執。而原告並未依約完成系爭工程及修補上開工程瑕疵，且未經被告同意即於91年11月30日自行撤場，自撤場後即未再進場施作或修補瑕疵，復如前述，顯有嚴重怠工情事，是依上開條文約定，被告主張其得收回系爭工程自行辦理，且因而造成之一切損失及全部費用，均應由原告負責，自屬有據。
（二）經查，被告因收回系爭工程自行修補而鳩工或另行發包予第三人承包，因而支出系爭修補工程款5,080,316元等情，業據其提出與華古公司簽訂之工程合約書、華古公司出具之估價單、九驊工程行工程報價單各1件為證，並經證人即參與上開修補工程之曾萬生、乙○○、戊○○、辛○○於本院95年3月9日準備程序期日分別到庭結證屬實在卷（參本院第3卷第4至19頁）。且經核其支出之上開各項修補費用，與卷附由被告所提，原告並不爭執其真正之東易公司、鋐隆公司、陳盛唐出具之估價單及被告自網路搜尋列印之建築師傅工資行情資料（參本院第3卷第46至51頁）所載數額相當，足認被告所支付之前開工資或工程款支出並未高於一般市場行情，且原告並未舉證證明上開工資或工程款有何不符市場行情之情形。則依系爭合約書第2條之前揭約定，被告主張原告應賠償被告因收回系爭工程自行辦理所支出之系爭修補工程款5,080,316元，並以該項對原告之賠償請求權與原告對被告得請求之前揭262,501元工程款差額請求權為抵銷，自屬有據。經抵銷後，原告對被告之上開工程款差額債權自因而歸於消滅，自不得請求被告給付系爭工程款。
九、綜上所述，原告提起本件訴訟，依系爭合約所為前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款2,728,193元及其遲延利息，為無理由，應駁回其起訴。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自無依據，爰併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提事證，經核與本件判決之結果均無影響，無庸一一論述。併此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年9月28日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官汪智陽法官陳勇松以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月28日
書記官蔡佳玲┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：93年度訴字第1415號│├──┬───┬───────┬───────────┬────────────┬──────────────┤│編號│期數│完成工程數量│工程款│保留款│應付工程款││││（單位：噸）│（噸數×每噸單價）│（工程款之百分之10）│（含發票稅額百分之5）│││││（新台幣：元）│（新台幣：元）│（新台幣：元）│├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│1│第1期│789│789×950＝749,550│749,550×0.1＝74,955│（749,550－74,955）×1.05＝│││││││708,214（被告已給付完畢）││││││││├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│2│第2期│3,200│3,200×950＝3,040,000│3,040,000×0.1＝304,000│（3,040,000－304,000)×1.05│││││││＝2,872,800（被告已給付完畢│││││││）│├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│3│第3期│2,478│2,478×950＝2,354,100│2,354,100×0.1＝235,410│（2,354,100－235,410）×1.│││││││05＝2,224,625（被告已給付完│││││││畢）│├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│4│第4期│1,197│1,197×950＝1,137,150│1,137,150×0.1＝113,715│（1,137,150－113,715）×1.│││││││05＝1,074,607（被告已給付完│││││││畢）│├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│5│第5期│1,100│1,100×950＝1,045,000│1,045,000×0.1＝104,500│（1,045,000－104,500）×1.│││││││05＝987,525（被告尚有其中33│││││││1,757元未給付）│├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼──────────────┤│6│第6期│1,495│1,495×950＝1,420,250│1,420,250×0.1＝142,025│（1,420,250－142,025）×1.│││││││05＝1,342,136（被告迄今均未│││││││給付）│├──┴───┴───────┴───────────┼────────────┼──────────────┤││974,605元（計算式：74,95│1,673,893元（計算式：331,757││總計│5＋304,000＋235,410＋113│＋1,342,136＝1,673,893）│││,715＋104,500＋142,025＝││││974,605）││└──────────────────────────┴────────────┴──────────────┘