裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國108年09月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第703號上訴人即被告 莊金益 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣 雲林 地方法院108年度訴字第88號中華民國108年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6349號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊金益、 黃麗鳳 商議以俗稱「鏢客」方式為詐騙行為，先一同出資購買低價之中藥材，承租雲林縣○○鎮○○里○○00號之房屋為據點， 王金圓 則以每日薪資新臺幣（下同）2,000元受僱於二人，其等三人均知悉所購入內含金線蓮之中藥材，內僅含價格較低廉之人工栽培金線蓮，並非市場價格較高之野生金線蓮，且對人體病症並無確切之特定療效，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國107年8月29日上午6時許，由莊金益駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王金圓、黃麗鳳，前往雲林縣○○鎮○○街菜市場內物色適合下手之對象，嗣於同日上午8時許，因見 李高美 肢體會不自主抖動，王金圓及黃麗鳳乃趨前搭訕，由王金圓佯稱：其婆婆曾有類似症狀經服用金線蓮而得治癒等語，黃麗鳳並在一旁附和，繼而慫恿李高美共乘莊金益所駕駛上開自小客車，前往上址租屋處。至該處時，莊金益在場稱其等所販售者為野生金線蓮，係祖傳秘方，對治療筋骨、肢體抖動之有奇效等語，致使李高美陷於錯誤，而返家領取33500元向黃麗鳳等人購入該些中藥材（共2盒及1包）。嗣因李高美認系爭中藥材過於昂貴，且莊金益所留紙條上之電話號碼經撥打亦無法接通，驚覺受騙乃報警處理，經警循線查察，並於同日下午2時30分前往上開租屋處執行搜索，扣得中藥材一批（共6盒8包，含李高美提供予扣案共8盒9包），始悉上情。
二、案經李高美訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷118頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告莊金益坦承其與共犯黃麗鳳、王金圓等三人，低價
之人工栽培金線蓮後，向告訴人李高美訛稱係野生金線蓮，而詐騙李高美以33500元高價購買之事實，核與證人黃麗鳳、王金圓及李高美證述之情節大致相符，復有雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、紙條2張、扣案物及現場照片8張、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院107年11月6日函暨所附之李高美病歷資料在卷可稽，此部分事實應堪認定。
㈡雖被告就其犯罪分工乙節，辯稱：其未出資，老闆是黃麗鳳
，當初談兩個條件，一是萬一出事，由我出面擔罪；二是其負責去載客人，故其在原審所述與黃麗鳳共同出資乙節，並不實在，其非本案主導者云云。然證人黃麗鳳就此證稱：其與莊金益一同前往購買藥材，且共同出資承租房屋作為本案據點，且房東於本案後係將退租款項匯入黃麗鳳帳戶內等語；而被告於本院審理時亦自承：其負責開車載黃麗鳳去找地點及對象，事後會分我入股金等語（本院卷78頁）。因此，被告與黃麗鳳於犯案前，就犯案所須之藥材及存放藥材據點均共同出面購買、決定，並非僅係黃麗鳳單獨處理、決定，衡酌其等被告於本院審理始改稱：其未出資，全案黃麗鳳主導云云，其可信性有疑。且依被告所述，其就犯罪如何分工及犯罪所得如何朋分等情節，均與黃麗鳳有所謀議，被告與黃麗鳳一同主導本件詐騙犯行，實屬明確，應可認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財罪。被告與黃麗鳳、王金圓三人間，有共同犯意聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用以遂行犯罪之目的，自應就全部犯罪共同負責，應為共同正犯。
㈡被告前因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以100年度上訴
字第2946號判處有期徒刑1年10月，嗣經最高法院以101年度台上字第5863號判決上訴駁回確定；再因違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度醫上訴字第2239號判處有期徒刑10月確定，嗣經最高法院以101年度台上字第4893號判決上訴駁回確定，上開案件經臺灣高等法院以102年度聲字第547號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於103年6月17日縮短刑期假釋出監，於104年2月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為刑之執行完畢等情，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，審酌被告前述違反藥事法案件之犯罪事實，與本案犯罪情節相似，僅前案另涉藥事法之罪而從一重論以藥事法之刑責，而被告因該案已入監執行，執行完畢後，卻未能謹慎守法，再犯情節類似之本案，刑罰反應力薄弱，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
參、上訴駁回之理由
一、原審以被告犯行明確，依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項規定，並審酌被告不思以正當管道賺取金錢，利用病患求治心切，誇稱保健食品療效，使李高美誤信而以高價購入，獲取暴利之犯罪惡性，犯後坦承犯行，已歸還詐騙所得之犯後態度，其智識程度、家庭及經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並說明扣案之中藥材為被告與黃麗鳳共同出資購入，被告亦有處分權，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收；至於犯罪所得部分，因已歸還李高美，無庸宣告沒收，其認事用法無誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：其自出獄後，收入不穩定，因須扶養女兒、孫子及母親等人，一時失慮而犯本案，現在山上種菜、種茶，且相比共犯黃麗鳳、王金圓，該二人量刑均較輕，且均獲緩刑寬典，尤其黃麗鳳為本案主導者，量刑尚較被告為輕，故原審量刑實屬過重，請求從輕量刑，並給予附條件緩刑之機會云云。經查，量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。又具體個案行為人之犯罪情節互異，因此，共同正犯間並非必須科以同一之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告與黃麗鳳共同主導本案犯罪，且其相對黃麗鳳、王金圓而言，另有累犯應加重其刑之情事，自無從比附援引該二人之量刑而指摘原判決量刑過重；且原判決對被告之量刑，業已審酌被告犯罪動機、素行，犯罪手段、及犯後態度、智識程度、家庭及經濟、生活狀況等情，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處。此外，依被告前述前科紀錄，其曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且係於徒刑執行完畢後，5年內再犯本案，實不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，其請求宣告附條件緩刑，於法有違。因此，被告以上述理由指摘原審量刑過重，及未對其宣告附條件緩刑為不當，應不可採，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年9月5日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國108年9月5日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。