裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第3972號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第3972號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人余家棟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2312號），本院裁定如下：
主文余家棟犯如附表所示之陸罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年拾壹月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人余家棟因犯附表所示6罪，先後判決確定如附表，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條、第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表編號1至4所示之4罪後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公佈，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，修正後刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。是於同時有得易科罰金、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。
再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號、92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋參照）。
四、經查，受刑人所犯如附表所示之6罪，業經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決書各1份在卷可稽。又受刑人所犯如附表編號3、4、6所示部分係得易科罰金之罪，如附表編號1、2、5所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示6罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有受刑人聲請書1份附於103年執聲字第2312號卷可參。揆諸上揭說明，檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。再受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，固經定應執行有期徒刑1年11月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表所示之罪應定其應執行刑，則前開各該罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。從而，依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至
6所示6罪之總和（即有期徒刑3年3月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4所示4罪曾定應執行刑有期徒刑1年11月加計附表編號5、6之有期徒刑9月、
4月之總和（即有期徒刑3年）。末酌以附表編號1至6所示均為施用毒品案件，以及各該犯罪行為時點相隔時間等一切情狀，就受刑人所犯如附表所示之6罪，所處各如附表所示之刑，定其應執行刑如主文所示。至受刑人所犯如附表編號3、4、6所示之罪，原得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號1、2、5所示之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，本院自無庸為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年9月11日
刑事第三庭法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年9月11日
書記官葉明德附表：
┌─┬─────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號1至4曾││││││││││定執行刑為│├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤有期徒刑1│││毒品危害防│有期徒刑9月│101年9月14│本院102年│102年12月│同左│102年12月│年11月。││1│制條例││日14時許為│度審訴緝字│31日││31日││││││警採尿時回│第151、152│││││││││溯72小時內│號│││││││││某時許│（聲請書僅││││││││││載102年度││││││││││審訴緝字第││││││││││151號）│││││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││毒品危害防│有期徒刑9月│101年10月│本院102年│102年12月│同左│102年12月│││2│制條例││16日16時23│度審訴緝字│31日││31日││││││分為警採尿│第151、152│││││││││時回溯72小│號│││││││││時內某時許│（聲請書僅││││││││││載102年度││││││││││審訴緝字第││││││││││151號）│││││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││毒品危害防│有期徒刑4月，│101年9月14│本院102年│102年12月│同左│102年12月│││3│制條例│如易科罰金，以│日14時許為│度審訴緝字│31日││31日│││││新臺幣1,000元│警採尿時回│第151、152││││││││折算壹日。│溯96小時內│號│││││││││某時許│（聲請書僅││││││││││載102年度││││││││││審訴緝字第││││││││││151號）│││││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危害防│有期徒刑4月，│101年10月│本院102年│102年12月│同左│102年12月││││制條例│如易科罰金，以│16日16時23│度審訴緝字│31日││31日│││││新臺幣1,000元│為警採尿時│第151、152││││││││折算壹日│回溯96小時│號│││││││││內某時許│（聲請書僅││││││││││載102年度││││││││││審訴緝字第││││││││││151號）│││││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危害防│有期徒刑9月│102年8月7│本院102年│103年5月29│同左│103年5月29││││制條例││日│度審訴字第│日││日│││││││2990號│││││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│毒品危害防│有期徒刑4月，│102年8月7│本院102年│103年5月29│同左│103年5月29││││制條例│如易科罰金，以│日│度審訴字第│日││日│││││新臺幣1,000元││2990號││││││││折算壹日│││││││└─┴─────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘