臺灣彰化地方法院104年度訴字第527號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第527號刑事判決

裁判日期：民國105年04月29日

裁判案由：妨害風化

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第527號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告詹久夫上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8342號），本院判決如下：
主文丙○○意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑰匙肆支、遙控器壹個、排班號碼牌貳個均沒收。
犯罪事實
一、丙○○基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利之犯意，自民國104年3月間起，於其經營位在彰化縣○○鎮○○路○○○號「新田中城理髮廳」，容留女子甲○○（所涉偽證部分另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦中）在上址店內與前來尋求為有償性交或猥褻行為之不特定男客為俗稱為「全套」之性器進入性器之性交行為，或俗稱為「半套」之為男客撫弄性器之猥褻行為，「全套」之時間為1小時、對價為新臺幣（下同）1600元，「半套」之對價則為1000元，丙○○均從中抽取500元，餘則由甲○○取得，而藉此營利。嗣於104年9月8日晚間6時35分許，經警持本院核發之搜索票搜索上址，當場查獲甲○○正與男客乙○○在二樓房間內為性交易，並扣得鑰匙4支、遙控器1個、排班號碼牌2個及保險套1個，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決以下所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，公訴人、被告均未爭執其證據能力（本院卷第21頁背面、66頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其為前揭「新田中城理髮廳」之負責人，而
甲○○（代號7號）係該店服務小姐，惟矢口否認有何圖利容留性交、猥褻犯行，辯稱：該店是幫客人按摩、做臉及刮痧，店內小姐年紀都比較大，並沒有提供性交易之服務，係小姐自己偷做的，伊完全不知情 云云 （本院卷第14、21、66、67頁）。經查：
⒈被告為新田中城理髮廳之登記及實際負責人，其應徵甲○○
為服務小姐，迄至104年9月間甲○○已在該處工作5、6個月，被告負責帶男客至房間，男客消費完畢後，被告從中抽取500元、所餘歸甲○○等事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時自承在卷（偵卷第9、14頁，本院卷第21、66頁背面至67頁），並經證人即男客乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述甚明（偵卷第19頁背面至20、66至68頁，本院卷第45至50頁），復有本院搜索票、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣政府營利事業登記證各1份、現場查獲暨扣案物品照片共16幀、新田中城理髮廳一二樓平面圖各1紙、指認相片2張（偵卷第25至28、32至44、
46、47頁）；暨門扇鑰匙4支、遙控器1個、服務小姐排班號碼牌2個及使用過保險套1個扣案可佐，是此部分之事實，已堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯。然查：
⑴證人即男客乙○○於警詢時即有明確證稱：其於104年9月8
日晚間6時10分許進入新田中城理髮廳內消費，其問老闆即被告消費怎麼算，被告告知1小時1600元其想要做什麼都可以，就是意指其可以跟小姐發生性關係之意，其問小姐大概都幾歲，被告告知約30歲左右，後被告即帶其上去二樓房間，再請服務小姐進去房間，小姐進房後沒有跟其講價錢，只有問其性交體位要在上面還是下面，其表示想要在下面，小姐就幫其口交，其再將陰莖插入小姐陰道內抽動，其在與小姐性交易進行中，就被警方查獲，因為性交易還沒完成，所以其還沒付錢等語（偵卷第19頁背面至20頁）；於偵訊時亦結證稱：其於該日進入新田中城理髮廳目的即在於找女子為性交易，因其自幼經過該處，即有耳聞及目睹該處有女子從事性交易，故其僅詢問被告價錢多少，當日是由被告負責接待並帶其到房間，服務小姐進入房間後，並未詢問其要按摩哪個部位，就主動幫其脫褲子，並主動幫其口交、且坐在其下半身處為性交行為等語（偵卷第66頁背面至68頁）；於本院審理時，亦係結證稱：其於104年9月8日前去新田中城理髮廳消費，其詢問該店老闆即被告消費怎麼算，被告說全部做到好1個小時，做到好就是指全套的意思，其應允後，被告帶其至二樓房間，其與甲○○一見面，甲○○並未詢問其要做何種消費，就直接幫其脫衣服，問其要在上面還是下面，只有全套才會問上下面，半套不會，並開始幫其愛撫至其生殖器勃起，幫其戴上保險套並為性行為，發生性行為前雙方並無聊天談心，警察進房間時，其性行為還在進行中，已經插入但尚未射精，其在十幾年前念國中時就知道該店有在做黑的，有在提供性交易及幫人打手槍，其在前往該處前還有在網路上問過網友，網友說該店有在做性交易，其當日前往消費目的就是要找小姐為性交易，並非去純按摩或做臉、刮痧，其在該店一樓或二樓房間都沒有看到按摩精油、熱敷毛巾或其他按摩、刮痧或做臉的器具，印象中該店亦無懸掛做臉、刮痧、按摩文字等語（本院卷第45至50頁），參以證人即服務小姐甲○○於警詢時所證：其係半年前來的，新田中城理髮廳服務項目有兩種，一為幫客人打手槍，2小時1000元，一者為全套性服務，費用1600元，其於服務結束後會把錢拿給被告，被告從中拿500元，其已從事約10次性交易等語（偵卷第17頁），觀諸上揭證人所證關於性交易內容及計價方式等節均互核一致，且證人乙○○與被告素不相識，亦無怨隙，此經證人乙○○證述明確（本院卷第49頁背面至50頁），其自無誣陷被告之動機，且證人甲○○於警詢時所證亦無遭受員警強暴、脅迫或利誘情事，亦據證人甲○○於本院審理時證稱明確（本院卷第62頁背面），益徵上揭二證人證詞至屬可信，足見被告確於新田中城理髮廳容留甲○○與男客為性交或猥褻以營利之情事，至為灼然。且觀被告於證人乙○○前至新田中城理髮廳而詢問伊「消費怎麼算？」即覆以「1600元想要做什麼都可以」、「1600元全部做到好」等語，經證人乙○○應允後，隨即將證人乙○○帶到2樓房間，通知證人甲○○前去服務證人乙○○等情，足見被告主觀上對於乙○○前來消費目的即為性交易一節確有所悉，並有使甲○○與乙○○為性交或猥褻之行為而容留以營利之意圖甚明。
⑵被告雖稱新田中城理髮廳係從事按摩等合法服務，然就該店
所提供之服務內容與消費方式究係為何，被告於警詢時先係稱：按摩是2小時1600元，刮痧做臉則是1小時1600元云云（偵卷第14頁）；於偵訊時則改稱：2小時1600元，做臉及刮痧、按摩都可以云云（偵卷第9頁背面）；於本院準備程序時再改以：做臉、腳底按摩係1小時1600元，按摩背部和刮痧則是2小時1600元云云（本院卷第21頁）；於本院審理時又改稱：伊當日向男客乙○○表示做臉、按摩、按腳底、刮痧1小時1600元，如果是簡單按摩就是1小時1000元云云（本院卷第66頁背面），觀被告身為新田中城理髮廳之負責人，竟然對於該店所提供之服務內容與計價方式等如此基本營業事項之說明，供詞反反覆覆前後不一，從未為相同陳述。且就按摩、做臉或刮痧所需材料部份，被告於本院同次審理程序時，先稱：做臉要抹油、抹粉，油跟粉都是伊提供云云（本院卷第50頁）， 惟旋 又改稱：材料均為小姐自備，沒有材料就用手按云云（本院卷第67頁），不僅供詞不一，亦顯示其對於正常按摩、做臉、刮痧所應備材料之陌生，證人即男客乙○○於本院審理時亦明確證稱：當日被告根本未向其介紹不同的服務項目或內容，也沒有提到有做臉、刮痧或按摩的服務等語（本院卷第49頁背面），顯見被告所辯於新田中城理髮廳僅從事正常按摩、做臉、刮痧一節，無非僅係臨訟憑空杜撰，不足採信。
⑶至證人即服務小姐甲○○雖於偵訊時改證稱：其係與客人偷
做性交易、被告並不知情云云。然觀其於偵訊及本院審理時所證稱：其當日與乙○○見面後並沒有講到要做全套或半套、也沒有講到如何收費等語（偵卷第67頁背面，本院卷第60頁背面），則其又如何與乙○○「約定」偷做性交易？顯見其上揭所證無非僅係維護被告之詞。而由證人甲○○與證人乙○○所證渠等於見面後即脫衣為性交易、並未商議交易內容與價格等節以觀，益徵該次性交易，係於甲○○進入房間開始服務前，即由乙○○與被告先行議定甚明，則被告對於交易內容為何，豈有不知之理？況證人甲○○於警詢時，就新田中城理髮廳所提供之服務內容，係明確證稱：服務項目有兩種，一為幫客人打手槍，2小時1000元，一為全套性服務，費用1600元等語（偵卷第17頁背面），從未言及有任何刮痧、按摩、做臉等項目；而於偵訊時，雖有證稱其服務內容為按摩2小時1600元等語（偵卷第67頁背面），然亦未主動提及新田中城理髮廳尚有刮痧、做臉等服務項目，而係證以：其覺得男客乙○○人不錯，才會想要跟乙○○發生性行為，且有不想跟乙○○收錢等語（偵卷第67、68頁）；迄於本院審理時，方才改證稱：有按摩脖子、肩膀等比較簡單的，是1小時1000元，按比較仔細的、材料不一樣的收費即為1600元等語，惟如新田中城理髮廳確有提供按摩、做臉等合法服務，為何證人甲○○於警詢、偵訊時從未提及？迄至本院審理時，才首度為該等證述？其所證是否屬實，已大有可疑。況且，關於服務項目與計價方式，證人甲○○於本院審理時，先稱：只按摩脖子、肩膀1個小時是1000元等語（本院卷第59頁背面）；後又改證稱：是看按摩的範圍、服務時間比較久、比較仔細，就是按肩膀、兩隻手、背部、腿部按1小時要1600元（本院卷第61頁背面）；另稱也有1000元的，就是比較簡單一點，時間有時候比較短，我們沒有計算時間，就是簡單一點就對了等語（本院卷第61頁背面）；嗣再改稱：按摩收費不同係看按摩的仔細與否，然隨即改證稱係因按摩的材料不一樣，經詢以材料有何不同，又再稱用的材料其不會講，而改稱係按的方法不一樣，按比較簡單的就是2小時1600元，按全身比較仔細的是1小時1600元等語（本院卷第63頁），觀諸證人甲○○就服務時間長短、於各該期間內服務內容有何不同、何等消費內容為何等定價以及差別定價的原因等事項所為證述，竟是反覆不一前後齟齬，益徵其所為上開證詞並非實情，而僅係刻意維護被告之詞，自無從遽為被告有利之認定。更況，證人甲○○於本院審理時尚證稱：其並未告知客人其真實年紀，因為這是商業機密，其要賺錢當然要說自己很好，且其常常被客人打槍，因為其年紀大等語（本院卷第63頁背面至64頁），然若被告所營新田中城理髮廳僅提供正常之純按摩、做臉或刮痧服務，則此等服務項目與服務人員之年紀有何干係？又豈有因年紀大即會被客人打槍之理？顯見被告辯稱，該店服務小姐年紀大，僅提供按摩、刮痧、做臉服務云云，無非卸責之詞，不足採信。⑷再由卷附現場查獲照片以觀，被告所提供之新田中城理髮廳
二樓房間內，僅有1張床、1座鏡臺及數個瓶罐，此外，別無其他刮痧、做臉等服務項目所需之保養用品、按摩精油、刮痧棒、熱敷毛巾或蒸氣設備等工具，證人甲○○於本院審理時甚至直陳：其根本不會刮痧和做臉，也沒有幫客人做過刮痧跟做臉等語（本院卷第61頁背面），足認被告所辯稱證人甲○○在「新田中城理髮廳」係從事「刮痧、做臉」工作等節，不過為其事後卸責之詞，要無足採。
⑸又上揭新田中城理髮廳裝設有警示燈，此經證人即服務小姐
李碧蓉 於警詢時供稱：店內2、3樓房間都有裝警示燈，警方來臨檢，被告會打開要渠等注意等語明確（偵卷第23頁背面），被告亦於警詢及偵訊時自陳：鑰匙只要插到1樓大門內，2、3樓的燈就會全亮等語（偵卷第9頁背面、15頁），衡之常情，倘若該店僅提供合法之純按摩甚或僅止於刮痧、做臉服務，何需大費周章，在各樓層房間均裝設警示燈以因應警方上門？甚至備有鑰匙以隨時控制警示燈作用？又被告雖稱該燈亮是要提醒小姐有客人來云云（偵卷第9頁背面），惟依被告自陳，其係在二樓樓梯間口頭呼喊方式叫小姐下樓服務等語（本院卷第66頁背面），顯然無須使用燈具設備甚明，況若僅有1客人需要服務，何需以燈亮通知2、3樓之全部服務小姐？亦有違常情。此外，「新田中城理髮廳」內1樓通往2樓之樓梯尚設有門扇及門鎖，此有現場照片可參（偵卷第37頁），被告亦供稱：扣案鑰匙即是要開2樓時所用（偵卷第14頁背面），若被告確於該址僅提供合法按摩、刮痧或做臉之服務，其何需於加設此等防範設施？佐以證人乙○○、甲○○及李碧蓉上開證述，足見該店內確有提供「全套」、「半套」性交易服務，故需設置警示燈以規避警方查緝，已至明確。而被告身為該店負責人，對於上開警示燈及門扇、門鎖之設置與用意，自無不知之理，益徵其辯稱不知店內有小姐從事性交易云云，要屬矯飾虛詞，不可採信。
⑹再者，員警前於104年9月4日即有前往新田中城理髮廳訪查
，當日亦係由被告負責接待，並告知「1小時內」「全部做1600」等語，嗣經被告呼喊17號小姐至二樓服務，該名17號小姐並有告知「全部做1小時1600」即指「全套性交易」，且該店另有1000元之半套服務，老闆就是被告，每做一名客人，被告會抽成500元等情，此有員警偵查報告書、探訪重點譯文、錄影畫面翻拍照片8幀及本院勘驗筆錄在卷可稽（聲搜卷第2至4頁，本院卷第50頁背面至58頁），顯見被告辯稱是小姐偷做、其不知情云云，全不可採。
⒊綜上所述，本件被告前開所辯，均非實情，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行
為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度臺上字第2478號刑事判決意旨參照）。又現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號刑事判決意旨參照）。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而容留以營利罪。被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為性交、猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正公布（95年7月1日起施行）前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑...」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度臺上字第5019號、第6215號、第6186號、第7471號刑事判決意旨參照），公訴意旨就此部分所指，容有誤會。至於被告容留之服務小姐甲○○雖有多次與不特定男客為性交、猥褻之行為，但因刑法第231條第1項之處罰客體係容留等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留行為（對象）定之；苟其容留一人而與他人為多次性交、猥褻行為，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論，附此敘明（最高法院99年度臺上字第7953號刑事判決意旨亦同此見解可參）。
㈢被告前因妨害風化案件，經本院以102年度訴字第971號判處
有期徒刑4月確定，於103年5月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前已有二次在「新田中城理髮廳」經查獲涉有圖利容留女子為性交、猥褻之妨害風化犯行，而經本院先後於99年及102年間判處罪刑確定在案，竟猶不知悔改，為圖一己私利，續於同址從事容留女子與男客從事性交、猥褻行為，破壞社會善良風俗，所為殊無可取，並考量被告始終否認犯行、一再飾詞為辯，難認其有悔意，及被告自陳小學未畢業、工作為經營新田中城理髮廳，月收入約3萬餘元，妻子已過世，育有三子均已成年之家庭經濟生活狀況等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑8月，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈣沒收部分：
本件扣案之鑰匙4支、遙控器1個及排班號碼牌2個，均係被告所有之物，業據被告供明在卷（本院卷第65頁背面），其中鑰匙4支及遙控器1個為控制進入新田中城理髮廳二樓門扇所用、排班號碼牌2個則為小姐排班所用，此據證人 陳羽琳 、李碧蓉證述明確（偵卷第22、24頁），均屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。至扣案保險套1個，係甲○○所有，此經證人甲○○證述明確（偵卷第17頁背面），非屬被告所有供犯罪所用之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇雅慧法官陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月29日
書記官陳品潔本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。