裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(二)字第49號民事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈡字第49號上訴人 范育仁 訴訟代理人 周燦雄 律師
蔡炳楠 律師被上訴人 范育俊
范文陽 共同訴訟代理人 黃三榮 律師
鄭渼蓁 律師 翁焌旻 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第420號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人范文陽、范育俊應於上訴人給付被上訴人范文陽、范育俊各新臺幣貳仟叁佰叁拾肆萬玖仟零伍拾壹元之同時，分別將如附表一股東戶號10、8所示 高平 貿易股份有限公司之股票背書轉讓予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
被上訴人免假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠訴外人高平貿易股份有限公司（下稱高平公司）為伊父親范
木青（日名 高平恭宏 ）一手創辦，在臺獨家經銷「龍角散」，並以其子及親友名義登記為股東。 嗣伊 、被上訴人及訴外人 范育材 於民國（下同）87年11月12日所召開家族會議（下稱系爭家族會議）中自 范木青 處各獲贈各新臺幣（未特別標明幣別者下同）1億5,000萬元之財產，並訂立資產分配計畫書（下稱系爭資產分配計畫）。伊依系爭家族會議及系爭資產分配計畫分得高平公司及龍元股份有限公司（下稱龍元公司）資產2億2千萬元，因超出應受分配之額度7千萬元，伊向范木青借款以補償其他兄弟不足部分，其中訴外人范育材分得美金81萬8,460元（折合新臺幣約2,660萬元），被上訴人范文陽分得美金66萬7,690元（折合新臺幣約2,170萬元），被上訴人范育俊則分得美金97萬5,380元（折合新臺幣約3,170萬元，內含范木青所給之1千萬元售屋佣金），被上訴人及訴外人范育材取得補償金後，僅訴外人范育材依約將其與妻即訴外人 林秀春 名下之高平公司股票背書轉讓予伊所指定之訴外人 呂肇文 及 范茂源 ，被上訴人范育俊與其妻即原審被告 劉貞杏 、被上訴人范文陽則以分配不公為由拒絕履行系爭資產分配計畫，伊以94年3月23日臺北金南郵局第458號存證信函催告被上訴人履行，未獲置理。爰依系爭資產分配計畫請求被上訴人應分別將如附表1所示高平公司之股票，及原審被告劉貞杏應將如附表1-1所示高平公司股票背書轉讓予伊。
㈡伊依系爭資產分配計畫，固有移轉名下「池塘」土地（下稱
系爭池塘土地）之所有權予被上訴人之義務，因被上訴人否認系爭資產分配計畫之效力，拒不協辦移轉登記手續，致系爭池塘土地之共有人依土地法第34條之1處分共有物，並將伊應得之價金5,459萬6,379元提存，伊為被上訴人之利益，只得前往領取，並予保管至今。伊依系爭資產分配計畫，並無為被上訴人主張優先承買之義務，且係因不可歸責於伊之事由，而無法辦理所有權移轉登記，依民法第225條規定，本可不負原給付之義務，惟上開提存之價金，既已成為系爭池塘土地之代位物或代替利益，則伊按系爭資產分配計畫作價之比例，將上開提存之價金，依該比例3萬分之12830，分配予被上訴人各2,334萬9,051元，自屬無誤。
㈢又系爭資產分配計畫本應自88年1月1日起實施，顯係有確
定期限，如被上訴人依約辦理高平公司股權移轉，則高平公司自88年以後之股利應歸伊所有。因被上訴人拒不履行，致88年至95年之股利遭被上訴人范文陽、范育俊各領取1,400萬2,510元、945萬5,287元，伊因此受有股利損失，自得依民法第231條第1項之規定請求被上訴人賠償因給付遲延所受之損害，並據以與被上訴人主張之同時履行抗辯義務部分抵銷。
㈣兩造於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度訴字第55
89號確定判決（下稱系爭前案確定判決）中，就主要之爭點即系爭資產分配計畫及兩造及訴外人范育材於94年7月17日書立之同意書（下稱系爭同意書）是否成立生效，互有攻防，並經系爭前案確定判決判斷前者有效成立，自已生爭點效，被上訴人自應受拘束。
㈤被上訴人於伊定期催告協辦權利變動手續後，拒不協辦，已
自陷於債權人遲延狀態中，依民法第237條規定，除被上訴人證明伊有何故意或重大過失外，自應由被上訴人承擔一切後果，無從再認系爭池塘土地之價值與系爭資產分配計畫所為之作價，價值有落差。
二、被上訴人則以：㈠系爭資產分配計畫並非伊等與上訴人相對立之意思表示，僅
能視為范木青個人之期望，被上訴人范育俊雖有參加系爭家族會議，但中途離席，因此未成立契約關係。至原審被告劉貞杏，雖未隨被上訴人范育俊一同離席，縱有簽名，亦不可因此認被上訴人范育俊已為同意之意思表示，被上訴人范文陽雖簽到，然並未同意系爭家族會議紀錄之內容。又范木青嗣後亦不滿意該分配方式，並於91年8月15日聲明廢除系爭資產分配計畫。又上訴人於91年8月20日曾書立之讓渡書（下稱系爭讓渡書）載明其同意名下持有之高平公司股權全數（8,000股）無條件讓渡予范木青，范木青並於93年11月12日以臺北松江路郵局第5265號致高平公司存證信函要求將股票登記於股東名簿，可見范木青並未將高平公司所有股票轉讓予上訴人，亦足證上訴人當時亦同意不再主張系爭資產分配計畫。再依據系爭資產分配計畫，系爭池塘土地係分配予被上訴人范育俊、范文陽及訴外人范育材，但系爭池塘土地在97年間出售時，其他共有人已經依據上訴人持分將價金5,459萬6,379元提存，上訴人已具領，亦可證明上訴人已不主張系爭資產分配計畫。又上訴人於取得訴外人范育材之高平公司股票後，並未依照系爭資產分配計畫將「東京不動產」及系爭池塘土地移轉予訴外人范育材。縱認上訴人得依系爭資產分配計畫請求伊背書轉讓附表所示股票予上訴人，然 伊得 主張同時履行抗辯權，在上訴人將系爭池塘土地價金5,459萬6,379元給付予伊等前，伊等將拒絕給付。至范木青雖又再度認同系爭資產分配計畫可行，但被上訴人范育俊仍不接受由上訴人取得高平公司全部股份，是伊之帳戶縱事後有獲匯入現金，也不應視為係履行系爭資產分配計畫之對價。且兩造及訴外人范育材嗣均簽署系爭同意書，同意高平公司之股份由4兄弟各持有4分之1，已推翻系爭資產分配計畫，范木青嗣於系爭同意書上簽名而生效。
㈡縱認系爭資產分配計畫係有效成立，惟上訴人所應提出之對
待給付，亦絕非以其他共有人事後處分系爭池塘土地價金計算，而應以系爭資產分配計畫中之估算價值，作為計算對待給付及同時履行抗辯之基礎。
㈢系爭前案確定判決就兩造依系爭資產分配計畫所取得之現金
認定，有「判決顯然違背法令」之情形，自無爭點效理論之適用。又伊業已提出新訴訟資料即系爭同意書，而系爭同意書既經兩造、訴外人范育材及范木青簽名確認，足以推翻系爭前案確定判決理由中之判斷，爭點效理論自不適用。且系爭資產分配計畫並非系爭前案確定判決之重要爭點，況上訴人雖於第一審程序提出爭點效之主張，惟本件訴訟進行迄今，歷審皆未認系爭前案確定判決對本件有爭點效拘束力，足認系爭前案確定判決就本件不生爭點效。縱認系爭前案確定判決就系爭資產分配計畫效力之認定，於本件發生爭點效，惟亦應一併參酌系爭確定判決中就91年8月16日范木青書寫之字條、91年9月18日家族會議等有利於伊等之重要爭點為綜合判斷。
㈣系爭資產分配計畫之性質，係范木青與 范氏 4兄弟間所成立
之附負擔之贈與契約，業經范木青於91年8月間撤銷贈與契約，上訴人自無執此主張權利之餘地。縱認系爭資產分配計畫之性質，係屬類似於互易之契約，惟被上訴人范育俊並不同意該意見，並於中途離席，自始至終均未同意系爭資產分配計畫之內容，故兩造間並未達成意思表示合致，自不發生拘束之效力。縱認系爭資產分配計畫係有效成立，亦已為系爭同意書所確認之分產約定所取代。
㈤兩造並未於系爭資產分配計畫中約定日後若相關資產之價值
隨物價波動而有所漲跌時，伊等與上訴人應進一步調整彼此間相互給付之義務，是以相關資產之價值，自仍應以系爭分配計畫時所估算之價值為準，故於上訴人依系爭資產分配計畫給付伊等各1億2,830萬元之前，伊等拒絕轉讓高平公司如附表1所示之股票。
㈥上訴人既遲未依系爭資產分配計畫移轉系爭池塘土地予伊等
前，伊等不構成給付遲延，且范木青及上訴人前均不認系爭資產分配計畫已有效成立，或已被系爭同意書所取代，伊等未履行系爭資產分配計畫，係屬不可歸責之事由所致。又縱認伊等需負給付遲延之責，亦應自伊等收受上訴人於94年3月23日所發之催告履行之存證信函後始起算其等遲延責任，故伊等僅自該時點後負擔返還股利之責任等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人及原審被告劉貞杏應分別將如附表1、1-1所示高平公司之股票背書轉讓予上訴人。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。經本院100年度重上字第34號判決（下稱本院更審前甲判決）駁回其上訴。上訴人再不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回。再經本院
100年度重上更㈠字第114號判決（下稱本院更審前乙判決），判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人范育俊、原審被告劉貞杏、被上訴人范文陽應於上訴人給付被上訴人范育俊、范文陽各2,334萬9,051元之同時，分別將如附表1、1-1所示高平公司之股票背書轉讓予上訴人。被上訴人范育俊、范文陽、原審被告劉貞杏不服，提起上訴，經最高法院102年度臺上字第465號判決：原判決關於命上訴人（即本判決被上訴人）范育俊、范文陽為給付及被上訴人（即本判決上訴人范育仁）為對待給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院，並駁回原審被告劉貞杏之上訴（本院更審前乙判決就原審被告劉貞杏所為判決部分，業經最高法院駁回確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人范育俊、范文陽及訴外人范育材為范木青
之子。范木青於87年11月12日召開系爭家族會議，兩造及原審被告劉貞杏、訴外人范育材均出席，並作成系爭家族會議紀錄及系爭資產分配計畫。
①系爭家族會議紀錄載明，范木青為會議主席，會議事由為
「人各有志，為期勉各位能在個人的才華及志向上發展能更上層樓為目的」，范木青發言內容略以：「吾淺學，創業艱辛，一生勤儉，才能有今天的局面，各位已學業有成，成家立業，克盡本分吾甚感欣慰，如今吾年事已高，將畢生努力所積的財產贈予各位，希望各位能不負吾期望，延續發揮吾創業的精神各自在事業上有所表現，以求美滿幸福的人生，這是我為人生所期待的…」等情。
②系爭資產分配計畫則載有：「所謂資產：⒈高平公司。⒉
龍元公司（⒈、⒉合計22,000萬）。⒊東京不動產8,000萬。⒋草南坡池塘30,000萬，合計60,000萬，四分之一，15,000萬。范育材繼承東京不動產8,000萬、池塘4,340萬、收現金2,660萬，合計15,000萬。范育仁繼承高平公司、龍元、付現金7,000萬，合計15,000萬元。范育俊繼承池塘12,830萬、收現金2,170萬，合計15,000萬。范文陽繼承池塘12,830萬、收現金2,170萬，合計15,000萬。
池塘預估30,000萬，實際計數30,264萬，剩餘264萬，剩餘264萬作為人情世古基金」；並「注明」：「⑴不動產移轉登記及增值稅由繼承者負擔。公司過戶等費用也由繼承者負擔。⑵現有借用房屋者三年內免租金、三年後向范育仁洽租。⑶房屋之租金自88年1月起各自收受。⑷高平恭宏願意提供新臺幣7,000萬給范育仁運用，范育仁提供房地產作擔保，利率以銀行房款利息計算。⑸本辦法自88年1月1日起實施」等語。
㈡范木青於87年12月11日自其香港荷蘭銀行帳戶匯款美金81萬
8,460元、美金97萬5,380元、美金66萬7,690元分別予范育材、被上訴人范育俊、范文陽。
㈢訴外人范育材原持有高平公司2,200股之股票、訴外人林秀
春則持有高平公司1,500股之股票，嗣於88年2月24日分別轉讓予上訴人指定之呂肇文及范茂源名下，且已為股東名簿之變更。並於88年3月間與上訴人簽訂股份讓渡暨承諾書，承諾將其等所持有之股票全數轉讓予上訴人或其指定之人承受。
㈣范木青於91年8月15日書立聲明書，載明：「本人於民國87
年11月12日主持之家族會議有關『資產分配計畫書』案，因迄今相關人員未能完全順利配合進行，本人決議廢除該『資產分配計畫書』內容，不予施行，並擬擇期另議」。范木青於91年8月16日再書立字條予兩造及訴外人范育材，載明：
「本人范木青前次對原有資產分配，有關高平公司資產，打算全部收回，由本人重新處理，恐口無憑，特立此據」。
㈤上訴人於91年8月20日簽立系爭讓渡書予范木青，載明：「
…同意將本人名下持有之高平公司股權全數（8千股）無條件讓渡予高平恭宏…」。
㈥上訴人、范木青及被上訴人范育俊於94年4月14日在至理法
律事務所，為確認系爭資產分配計畫，及高平公司經營權之移轉為協商，作成協商結論：「1.范木青表示各方仍應依上開分產協議辦理，但范育俊表示願將所分埔心土地返還范木青；2.范育俊同意將目前登記於其名下所有之高平公司股份返還父親，並於本協商日後2個月內辦妥移交手續；3.范木青確認高平公司之經營權仍應由范育仁主導，范育俊應遵照父親意思辦理移交」。
㈦兩造及訴外人范育材於94年7月17日訂立系爭同意書，表明
就范木青所有之財產，包括高平公司股權採納如附件所示會計師之意見，各所有4分之1之分配案，惟當日並未檢附該附件。始嗣依該同意書擬具該附件即原審卷第81-83頁之資產分配調整協議書。
㈧范木青於95年2月14日書立之通知書，載明：「本人於94年
7月17日簽定之財產所有以4分之1分配案，因權利關係人迄今未履行償還債務7千萬元，自即日起本人決定中止並取消同意書，恢復87年11月12日家族財產分配協議內容執行」。
㈨范木青於95年8月3日書立證明書，證明系爭家族會議紀錄
及系爭資產分配計畫，均係其於87年11月12日所製作。所附交易明細則係其依系爭資產分配計畫提供與上訴人范育仁運用相當於7千萬元之資金，並經公證。
㈩范木青於97年6月9日書立1紙清償證明書，表示上訴人向
其所借之7,000萬元業經陸續清償，並於97年6月9日全部償還。
系爭池塘土地其他共有人於97年8月10日共為上訴人提存
5,459萬6,379元於原法院提存所，有97年度存字第1001、1002、1003、1004號提存書附卷可稽，上訴人已全數領得。
附表1所示之高平公司股票於87年間系爭資產分配前，即分
屬范氏4兄弟及其他親友所有，已非屬范木青所有。系爭資產分配計畫所載范木青之資產，於87年分產約定前，即已交付或權利移轉於范氏4兄弟及相關親友。
五、本件之爭點：㈠系爭資產分配計畫是否成立生效？㈡系爭同意書有無取代系爭資產分配計畫？㈢上訴人得否依系爭資產分配計畫請求被上訴人將如附表1所示高平公司之股票背書轉讓予上訴人？㈣上訴人就被上訴人依上㈢之給付義務，有無對待給付義務？被上訴人得否據為同時履行抗辯？茲析述如下：
㈠系爭資產分配計畫是否成立生效？
①按民事訴訟法第400條第1項規定除別有規定外，確定之
終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557號判決、100年度臺上字第1582號判決、100年度臺上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
②查被上訴人前於95年間對上訴人提起返還股票之訴訟，經
臺北地院判決被上訴人敗訴確定，有系爭前案確定判決在卷可稽（見原審卷第41-47頁）。經核閱系爭前案確定判決，被上訴人及訴外人范育材係依民法第767條、第179條規定請求上訴人移轉高平公司之股票，與本件之訴訟標的雖不相同，惟上訴人於系爭前案中，辯稱系爭資產分配計畫為其持有高平公司股票之法律上原因，被上訴人及訴外人范育材則否認系爭資產分配計畫之效力。故系爭前案確定判決中就系爭資產分配計畫究否生效一節即為認定上訴人是否不當得利之重要爭點，經兩造就該爭點辯論後，系爭前案確定判決認定系爭資產分配計畫確經兩造及訴外人范育材之同意而有效成立。足認系爭前案確定判決已就系爭資產分配計畫是否成立生效之重要爭點，本於當事人舉證及辯論之結果，為實質之判斷，揆諸上開說明，本院就此應受系爭前案確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同之判斷。
③至被上訴人辯稱：系爭前案確定判決就兩造依系爭資產分
配計畫所取得之現金認定，有判決顯然違背法令及提出系爭同意書之新訴訟資料之情形云云。經查：
⑴系爭資產分配計畫載有：「所謂資產：⒈高平公司。⒉
龍元公司（⒈、⒉合計22,000萬）。⒊東京不動產8,
000萬。⒋草南坡池塘30,000萬，合計60,000萬，四分之一，15,000萬。范育材繼承東京不動產8,000萬、池塘4,340萬、收現金2,660萬，合計15,000萬。范育仁繼承高平貿易有限公司、龍元、付現金7,000萬，合計15,000萬元。范育俊繼承池塘12,830萬、收現金2,170萬，合計15,000萬。范文陽繼承池塘12,830萬、收現金2,170萬，合計15,000萬。池塘預估30,000萬，實際計數30,264萬，剩餘264萬，剩餘264萬作為人情世古基金」；並「注明」：「⑴不動產移轉登記及增值稅由繼承者負擔。公司過戶等費用也由繼承者負擔。⑵現有借用房屋者三年內免租金、三年後向范育仁洽租。⑶房屋之租金自88年1月起各自收受。⑷高平恭宏願意提供新臺幣7,000萬給范育仁運用，范育仁提供房地產作擔保，利率以銀行房款利息計算。⑸本辦法自88年1月1日起實施」等語。范木青於87年12月11日自其香港荷蘭銀行帳戶匯款美金81萬8,460元、美金97萬5,380元、美金66萬7,690元分別予范育材、被上訴人范育俊、范文陽，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
⑵觀諸系爭前案確定判決理由中載明：「…於前開87年家
族會議中，范木青就其資產分配已表示原告范育材、范育俊、范文陽可分得現金各1500萬元，而於上開家族會議召開之後，原告范育材、范育俊、范文陽亦分別取得81萬8,460美元、97萬5,380美元、66萬7,690美元…」（見原審卷第45頁反面）等情，係指被上訴人及訴外人范育材依系爭資產分配計畫各可分得價值1億5千萬元之資產，其等嗣亦分得取得上開所示現金，與上開所述兩造不爭執之事實無異。雖系爭前案確定判決理由中就被上訴人及訴外人范育材依系爭資產分配計畫各可分得之「資產」，誤載為「現金」，然觀諸系爭資產分配計畫之內容，即可知該部分顯係誤載，並無被上訴人所指認定事實未依證據、判決理由矛盾之違法。被上訴人就此所辯，並不足採。
⑶至被上訴人另辯稱其等已提出系爭同意書之新訴訟資料
，足以推翻系爭前案確定判決理由中之判斷一節，經本院核閱系爭前案確定判決，被上訴人於該案中即已提出系爭同意書，有系爭前案確定判決在卷可參（見原審卷第45頁反面-第46頁），是自非被上訴人於本件訴訟中始提出之「新訴訟資料」，況系爭同意書亦不足取代系爭資產分配計畫（理由見後述），故被上訴人所辯，與事實不符，亦不足採。
⑷綜上，系爭前案確定判決並無被上訴人所稱之判決違背
法令，或業據其等提出新訴訟資料，足以推翻系爭前案確定判決理由中就系爭資產分配計畫業經兩造及訴外人范育材同意而生效之判斷。故被上訴人復於本件中爭執系爭資產分配計畫未成立生效云云，自不足採，其等就此所為抗辯亦無庸再為審究，附此敘明。
④綜上所述，系爭前案確定判決既未顯然違背法令，上訴人
又未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，本院仍應受系爭前案確定判決就系爭資產分配計畫已成立生效所為認定之拘束，並本於相同資料為相同判斷，故系爭資產分配計畫已成立生效，已堪認定。
㈡系爭同意書有無取代系爭資產分配計畫？
①兩造及訴外人范育材於94年7月17日訂立系爭同意書，表
明就范木青所有之財產，包括高平公司股權採納如附件所示會計師之意見，各所有4分之1之分配案，惟當日並未檢附該附件。始嗣依該同意書擬具該附件即原審卷第81-83頁之資產分配調整協議書，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
②兩造及訴外人范育材就其等簽訂系爭同意書雖不爭執，惟
觀諸系爭同意書所載內容，就范木青之財產範圍如何並未特定，僅載明採納如附件所示會計師之意見，然斯時既未檢附該附件，則兩造及訴外人范育材簽訂系爭同意書之際，就分配之標的並未能特定，況附表1所示之股票於87年分產約定前，即分屬范氏4兄弟及其他親友所有，已非屬范木青所有。系爭資產分配計畫所載范木青之資產，於87年間訂立系爭資產分配計畫前，即已交付或權利移轉於范氏4兄弟及相關親友，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，故系爭同意書所稱范木青財產究為何指，亦非可得確定，自難認系爭同意書已生就資產另為分配之合意，故自因分配標的不確定而未成立，更無從取代系爭資產分配計畫。
③至范木青於91年8月15日書立聲明書，廢除系爭資產分配
計畫之內容，范木青另於91年8月16日再書立字條予兩造及訴外人范育材，載明對原有資產分配，有關高平公司資產，打算全部收回，重新處理等情，雖為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然查：
⑴按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一
部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第408條第1項定有明文。參諸該項之原立法理由為：「謹按贈與本為無償給與之行為，若於贈與之後，贈與人因特種之事由而撤銷其贈與者，法律亦所許可，但其撤銷之部分，應以未交付之標的物為限。若既經交付，即不許再行撤銷，其一部已交付一部未交付者，亦僅得就未交付之部分而為撤銷，其效力不及於已交付之部分，蓋以既經成立之贈與行為，不應使之再有變更，致生權利常不確定之狀態也」，嗣於88年4月21日該條項修正，立法理由則為：「贈與為無償行為，應許贈與人於贈與物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權。原條文規定以贈與物未交付前，贈與人始得行使撤銷權，適用範圍太過狹隘，爰將第一項『交付』修正為『權利移轉』，以期周延」。故參考前後立法理由，贈與物如修法前已交付，修法後已權利移轉時，贈與人即不得再行撤銷。
⑵查系爭資產分配計畫所載之分產標的於87年間既已非范
木青所有，而為兩造及訴外人范育材及其他親友所有，已如上述，故原屬范木青財產早於87年間即已歸兩造及訴外人范育材及其家族所有，揆諸上開說明，范木青就系爭資產分配計畫所載之財產，均不可再行撤銷贈與。
故系爭資產分配計畫，雖係范木青主持，然范木青對原屬自己財產既已因贈與而失處分權能，實質係兩造及訴外人范育材家族就其等前自范木青處所得財產之調整，自屬其等間就系爭資產分配計畫所載財產之互易，以期
4兄弟各家族實得之公允。范木青僅係居間調和，並非該互易契約之當事人，嗣更無從「廢除」已成立生效之系爭資產分配計畫。
④另被上訴人所辯：范木青、范育材、范育俊、范文陽於91年9月18日召開家族會議，廢除系爭資產分配計畫云云。
經核該會議紀錄（見本院更審前乙判決卷一第21頁），其上並無上訴人之簽名，且其內容僅載明：「所有資產」各為5分之1，分歸高平恭宏、兩造及訴外人范育材5家族，惟「所有資產」究係何指，亦未得特定或可得特定，難認已成立生效，亦無從取代系爭資產分配計畫。
⑤被上訴人雖另辯稱系爭前案確定判決就上開范木青書立之
聲明書、字條、91年9月18日之家族會議所為之認定，亦已發生爭點效云云。然經本院核閱系爭前案確定判決，該判決理由中就上開范木青書立之聲明書、字條、91年9月18日之家族會議僅認定並未影響系爭資產分配計畫之效力，並附帶提及縱認范木青有另為財產分配之意，亦難認上訴人持有之高平公司股票應背書轉讓予被上訴人及訴外人范育材（見原審卷第45頁反面-第46頁）。系爭前案確定判決就該部分所為之論述，非可認係該判決之重要爭點，況系爭前案確定判決就此亦認定並不影響系爭資產分配計畫之有效成立，故自難執以認定系爭資產分配計畫已遭系爭同意書或上開聲明書、字條、91年9月18日家族會議所取代，被上訴人就此所辯，亦不足採。
⑥至上訴人於91年8月20日簽立系爭讓渡書予范木青，載明
：「…同意將本人名下持有之高平公司股權全數（8千股）無條件讓渡予高平恭宏…」，雖為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然僅係上訴人與范木青二人間之約定，僅涉上訴人有否依約履行，而系爭資產分配計畫性質上既非屬范木青對兩造及訴外人范育材所為之贈與，更無從撤銷，已如上述，自不因系爭讓渡書而影響系爭資產分配計畫之有效成立至明。
㈢上訴人得否依系爭資產分配計畫請求被上訴人將如附表1所
示高平公司之股票背書轉讓予上訴人？系爭資產分配計畫有效成立，且未為系爭同意書所取代，已如上述。而依系爭資產分配計畫所載，上訴人分得高平公司，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，又被上訴人執有如附表1所示之高平公司股票，則為被上訴人所自認（見本院卷第43頁），依系爭資產分配計畫係各當事人均負有相互移轉名下資產之義務，即上訴人應將其名下之系爭池塘土地移轉予訴外人范育材及被上訴人范育俊、范文陽、訴外人范育材、被上訴人范育俊、范文陽、原審被告劉貞杏及相關親友應將其名下之高平公司股票轉讓與上訴人，亦為兩造所不爭執（見本院卷第43頁）。則上訴人自得依系爭資產分配計畫請求被上訴人將如附表1所示之高平公司股票背書轉讓予上訴人。
㈣上訴人就被上訴人依上㈢之給付義務，有無對待給付義務？
被上訴人得否據為同時履行抗辯？①按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第
226條第1項、第225條亦分別定有明文。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第334條第1項前段、第229條第1項、第231條第1項亦分別定有明文。
復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年臺上字第1550號判例意旨參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院101年度臺再字第6號判決意旨參照）。
②系爭資產分配計畫之性質為當事人間就財產所為之互易，
各當事人均負有相互移轉名下資產之義務，即上訴人應將其名下之系爭池塘土地移轉予訴外人范育材及被上訴人范育俊、范文陽、訴外人范育材、被上訴人范育俊、范文陽及相關親友應將其名下之高平公司股票轉讓與上訴人，已如上述。則上訴人依系爭資產分配計畫即負有將其名下之系爭池塘土地應有部分移轉予被上訴人之義務，該義務與被上訴人依系爭資產分配計畫所負移轉附表1所示高平公司股票之義務具對待給付之關係，亦為兩造所不爭執（見本院卷第116頁反面），是被上訴人就此自得主張同時履行抗辯。
③查原登記於上訴人名下之系爭池塘土地，經土地共有人依
土地法第34條之1出售第三人，並於97年3月18日移轉予第三人，而其中坐落楊梅市○○○段○○○○段00000000000地號原亦有部分登記於被上訴人及訴外人范育材名下，同小段5-9地號原亦有部分登記於訴外人范育材名下，有土地異動索引在卷可參（見本院卷第74-114頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第117頁），是自斯時起，上訴人已無從將原登記於己名下之系爭池塘土地所有權部分移轉登記予被上訴人。然系爭池塘土地遭土地共有人依土地法第34條之1出售予第三人致上訴人給付不能，既非上訴人所出售，自屬不可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人雖辯稱上訴人應行使優先承買權而未行使，乃可歸責於己致給付不能云云。然上訴人依土地法第34條之1規定，固得主張優先承買，惟並非其依系爭資產分配計畫對被上訴人所應負之義務，是自無從據以認定係可歸責於上訴人之事由致給付不能。被上訴人就此所辯自不足採。故被上訴人自無從依民法第226條第1項請求上訴人賠償因給付不能之損害。然系爭池塘土地其他共有人於97年8月10日共為上訴人提存5,459萬6,379元，上訴人已全數領得，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則被上訴人自得依民法第225條第2項規定請求上訴人將所領得之買賣價金給付被上訴人。又查系爭池塘土地依系爭資產分配計畫共作價3億元，由被上訴人2人及訴外人范育材各依
1億2,830萬元、1億2,830萬元、4,340萬元之比例分得，即被上訴人2人就該部分自得依所分得比例請求上訴人給付該部分所領取之買賣價金2,334萬9,051元（00000000元12830/30000，元以下4捨5入）。
④至被上訴人辯稱上訴人應依系爭池塘土地原作價3億元按
其等分得比例賠償損害云云。然上訴人依系爭資產分配計畫所負移轉原登記於其名下之系爭池塘土地所有權予被上訴人之義務，係因不可歸責於己之事由致給付不能，被上訴人所得請求者僅係上訴人因給付不能自第三人處所領取之賠償物，而非民法第226條之損害賠償已如上述，故被上訴人認應依系爭池塘土地之原作價金額計算其等所受損害，於法已屬無據。況系爭池塘土地原亦有部分登記於被上訴人名下，已如上述，上訴人依系爭資產分配計畫所負移轉之義務，本即非系爭池塘土地之全部，更無從逕以系爭池塘土地全部之價值定上訴人於給付不能後，所應履行之義務。是被上訴人就此所辯，並不足採。
⑤又被上訴人自91年至95年間領取高平公司之盈餘分配如附
表2所示，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第116頁）。而系爭資產分配計畫既明定自88年1月1日起實施，則被上訴人自88年1月1日起即負有將附表1所示高平公司股票移轉予上訴人之義務，被上訴人遲未履行，致上訴人未得領取91年至95年間高平公司所發放如附表2所示之盈餘分配，自屬因被上訴人給付遲延所致上訴人所受之損害。然被上訴人既已於原審就該部分行使上開之同時履行抗辯權，揆諸上開說明，被上訴人之遲延責任自其等為同時履行之抗辯時起即已溯及消滅，是上訴人已無由再請求被上訴人賠償因移轉如附表1所示股票遲延所受之損害，故上訴人亦無由就其上開應給付被上訴人之對待給付為抵銷。
六、綜上所述，上訴人本於系爭資產分配計畫，請求被上訴人於分別將如附表1所示高平公司股票背書轉讓予上訴人為有理由，惟上訴人亦負有同時給付被上訴人各2,334萬9,051元之義務。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人並未為假執行之聲請，被上訴人所為免假執行之聲請即無必要，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年7月23日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官郭松濤法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年7月23日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌────┬───────┬────┐│股東戶號│記名股東姓名│股數│├────┼───────┼────┤│8│范育俊│2800股│├────┼───────┼────┤│10│范文陽│4150股│└────┴───────┴────┘附表1-1┌────┬─────────┬───────┐│股東戶號│記名股東姓名│股數│├────┼─────────┼───────┤│9│劉貞杏│750股│└────┴─────────┴───────┘附表2：
┌──────────────────────────────────────┐│高平公司91-95年盈餘分配表單位：元│├───┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┤│姓名│91年│92年│93年│94年│95年│合計│├───┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│范文陽│1,280,555│2,566,863│557,991│2,231,861│7,365,240│14,002,510│├───┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│范育俊│863,989│1,731,859│376,476│1,507,651│4,975,312│9,455,287│└───┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┘