裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第847號民事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第847號上訴人 莊品善 訴訟代理人 陳志峯 律師複代理人 陳孟彥 律師
張百欣 律師被上訴人 胡秋 榮
胡秀麗 胡維 江共同訴訟代理人 陳鄭權 律師
何豐行 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國101年9月28日臺灣 桃園 地方法院第一審判決（100年度重訴字第230號）提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠確認被上訴人公同共有坐落於桃園縣楊梅市○○○段○○○○○○○○○○號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以九十九年 楊地 字第二四五八０號收件，以上訴人為抵押權人，於民國九十九年二月三日設定之最高限額抵押權新臺幣陸佰萬元所擔保之債權新臺幣肆佰萬元不存在；㈡上訴人應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷等部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人 胡秋榮 、胡秀麗、 胡維江 （下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）主張：伊等欲出售公同共有之桃園縣楊梅市○○○段○○○○○○○○○號土地（權利範圍全部，下合稱系爭土地），訴外人 賴強森 於民國99年1月上旬告知有買主願意購買，伊等遂於99年1月25日簽立日期欄空白之土地買賣授權書（下通稱系爭授權書）予賴強森，委託賴強森代為出售系爭土地，並簽署數張辦理買賣土地移轉登記之文件予賴強森，且交付印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本、系爭土地所有權狀（下合稱系爭移轉資料）予賴強森，俾辦理買賣系爭土地移轉登記。然賴強森於99年2月3日告知胡秋榮、胡秀麗買主反悔不買，當面交還系爭移轉資料。詎胡秋榮、胡秀麗事後調閱系爭土地登記謄本時，發現系爭土地於99年2月3日已遭設定最高限額抵押權（下稱訟爭抵押權）新臺幣（下同）300萬元予上訴人，經胡秋榮、胡秀麗於同月15日質問賴強森後，其辯稱：因胡維江向地下錢莊借錢，每月要9分利息云云。嗣賴強森又於同月25日告知確定有買主要購買，要胡秋榮、胡秀麗再備妥系爭移轉資料，然於同年3月2日復告知買主因資金不足而不買，並交還系爭移轉資料。詎胡秋榮、胡秀麗再調閱系爭土地謄本，發現訟爭抵押權於同年3月18日改設定金額為600萬元予上訴人（下稱系爭抵押權）。惟兩造素未謀面、毫不相識，伊等未曾同意設定系爭抵押權予上訴人，與上訴人間無設定系爭抵押權之意思表示合致，故系爭抵押權登記之物權行為未成立，且伊等從未向上訴人借款，與上訴人間無任何消費借貸或其他法律關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，系爭抵押權亦因無擔保之債權存在而不成立。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段等規定提起本訴。
二、上訴人則以：胡維江先後向伊各借款200萬元（下分別稱系爭第一次借款、系爭第二次借款）合計400萬元（下通稱為系爭借款），由被上訴人將系爭土地設定系爭抵押權予伊為擔保。胡維江向伊借款之事，除有載明系爭借款收訖無誤之借據、本票，復有賴強森、 張淑貞 之證言可證，且可由胡維江前向第三人借款並設定予訴外人 李金鳳 之抵押權（下稱原抵押權）、於向伊借款後便因清償塗銷等情確知。又於設定系爭抵押權前，胡秋榮、胡秀麗除曾出具同意書（下稱系爭同意書），表明同意提供系爭土地予胡維江向伊借款設定抵押權外，並共同委託胡維江全權處理相關事務，顯見胡秋榮、胡秀麗皆知悉胡維江持系爭土地向伊借款，並設定系爭抵押權之情事。又系爭抵押權設定契約書，乃係被上訴人親自蓋章用印，並交付系爭移轉資料以供設定系爭抵押權之用，且經地政事務所登記完竣。至被上訴人委託賴強森出售系爭土地，與被上訴人設定系爭抵押權予伊係屬二事，被上訴人混為一談，要非可採等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。上訴人之答辯聲明為：被上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：㈠確認系爭系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第63頁至第64頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）系爭土地為被上訴人公同共有，先於99年2月3日設定最高限額300萬元之訟爭抵押權，權利人為上訴人。再於99年3月18日將訟爭抵押權擔保金額變更登記為600萬元之系爭抵押權（見原審卷第7頁至第10頁之系爭土地登記謄本）。
（二）訟爭抵押權之土地設定登記申請書（下稱訟爭申請書）之印文、簽名為真正（影本見原審卷第12頁至第13頁）。
（三）系爭授權書之印文、簽名為真正（影本見原審卷第11頁、第61頁至第63頁、第84頁至第86頁）。
（四）預告登記同意書（影本見原審卷第20頁）、系爭同意書（影本見原審卷第60頁、第83頁、第95頁）之印文、簽名為真正。
（五）系爭土地前有原抵押權之設定，而於99年2月3日以清償為登記原因而塗銷（見原審卷第58頁、第247頁之異動索引）。
（六）兩造不爭執之往來關聯事件時序（見本院卷第63頁背面至第64頁，於茲不贅）。
五、經本院於102年2月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第64頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）胡維江與上訴人間有無系爭借款契約關係存在？
１、上訴人有無出借系爭借款之資力？
２、賴強森於系爭借款之角色為何？賴強森有無取得款項？原因為何？金額若干？
３、原證六之借據（影本見原審卷第21頁、第22頁，下分別稱第二次借據、第一次借據，合稱系爭借據）是否真正？
４、被證七之本票（影本見原審卷第249頁至第250頁，下合稱系爭本票）是否真正？係於何時簽立？
５、上訴人有無交付系爭借款予胡維江？金額若干？
６、系爭借款有無利息約定？上訴人是否曾受領系爭借款利息？期間為何？金額若干？
（二）系爭抵押權是否有效存在？系爭抵押債權若干？
１、系爭同意書係於何時簽立？
２、胡秋榮、胡秀麗有無同意以系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人？
３、被上訴人有無同意為上訴人於系爭土地設定訟爭抵押權，以擔保系爭第一次借款之清償？
４、被上訴人有無同意將訟爭抵押權設定金額變更為600萬元之系爭抵押權？
５、賴強森於系爭抵押權設定之身分為何？
６、系爭抵押權所擔保之債權金額若干？
（三）被上訴人得否請求塗銷系爭抵押權登記？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）胡維江與上訴人間有系爭借款契約關係存在。
１、系爭借款之資金來源應為訴外人 高國霖 。①被上訴人主張：上訴人無出借系爭借款之資力，且系爭借
款之資金來源是否為高國霖，仍有疑問。倘系爭借款之資金來源為高國霖，則實際之貸與人應為高國霖，而非上訴人云云。
②查系爭借款之資金係來自於高國霖等情，業據上訴人 陳明
在卷（見本院卷第109頁背面至第110頁），核與證人 莊灶億 、高國霖結證情節（分見本院卷第129頁背面至第130頁、第125頁背面至第126頁）相符，且有上訴人提出之高國霖台新銀行中壢分行帳號000-00-000000-0-00存摺及內頁影本（見本院卷第95頁至第96頁，下稱系爭帳戶紀錄），顯示於99年2月2日有400萬元之現金取款紀錄可佐，堪信為實在。至上訴人、莊灶億與高國霖間之法律關係，要與上訴人為系爭借款之貸與人無涉。乃被上訴人以：資金來源既為高國霖，則系爭借款之貸與人應為高國霖云云，尚非可採。
③關於系爭借款資金來自於系爭帳戶紀錄之緣由，業據莊灶
億、高國霖分別證稱：98年12月底，上訴人將系爭土地出售訊息告知莊灶億，莊灶億轉知高國霖，高國霖表明參與投資意願；其後取消購買系爭土地之意，惟上訴人向莊灶億表明地主想借款，莊灶億轉知高國霖，高國霖應允後，而先後各交付200萬元予莊灶億，莊灶億再交給上訴人等情，並經上訴人、莊灶億、高國霖陳述在卷（分見本院卷第109頁、第126頁、第129頁至第130頁），互核所陳經過情形一致，堪予採信。
④上訴人雖於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）
100年度偵字第676號詐欺等案件（下稱刑案，該卷宗影本下稱刑案偵卷）就系爭借款之資金來源先後陳稱：「我用名下的土地去貸款100萬元，及我自己的資金300萬元。」「（問：借款資金來源？）都是我跟我父親借的，我現在都還不敢跟我父親講100萬元是用我名下的土地跟鄰居借款…另外300萬是我爸借我的現金」（見刑案偵卷第70頁、第87頁背面）云云。惟核諸上訴人陳稱：「我爸爸從他朋友調400萬元，準備要買系爭土地，後來變成借錢，這400萬元是從我父親的朋友調來的，借給胡維江的時候，都是那朋友的錢，當時想系爭土地賣了就有錢去還那朋友，後來我與我父親有拿100萬元先還給那朋友，目前那朋友還有300萬元在我們這邊。本來我父親的朋友也是要投資系爭土地的，所以他才把400萬元放在我爸爸那邊。我一開始並不知道錢是我爸爸向那個朋友調的，後來進行訴訟才知道那朋友的名字。我把400萬元借給胡維江的時候，我只知道錢是我爸爸籌出來的，我不知道錢的實際來源，是後來訴訟才知道。」「後來變成借貸之後，我們變成賺利息錢，就沒有打算要投資系爭土地了。我是拿我名下的土地貸款，先還人家100萬元，因為時間拖太長了。…開始我父親與他的朋友到底要怎樣投資我不清楚，我們是想說我跟我父親合計出100萬元，對方出300萬元，後來想說系爭土地很快就會賣掉，所以我們的100萬元就沒有拿出來。之後變成借貸，我們就先把100萬元還給對方。」（見本院卷第109頁背面）；高國霖、莊灶億關於莊灶億返還100萬元緣由之證言（見本院卷第127頁、第130頁）；莊灶億、上訴人關於該100萬元之籌措經過（見本院卷第130頁至第131頁）等節以觀，可見上訴人於刑案就系爭借款之資金來源陳述過於簡略，未將前後相關情事詳細說明，致有誤解。又上訴人係於100年10月31日為刑案之上開陳述，是其所謂：都還不敢跟莊灶億講等語，與高國霖向莊灶億要求支付100萬元之時點（見本院卷第127頁背面）、莊灶億代上訴人返還該100萬元之借款時點（見本院卷第131頁背面），大致相合，併此指明。
⑤據此，綜觀上訴人之陳述與莊灶億、高國霖之證言、系爭
帳戶紀錄以察，堪認系爭借款之資金來源為高國霖，上訴人抗辯其有交付系爭借款之能力，應堪採信。
２、賴強森於系爭借款之角色，係屬胡維江與上訴人間之介紹人，並傳達胡維江之意思表示，且受胡維江之託向上訴人取得系爭借款之交付。
①被上訴人係以：賴強森於系爭借款為從中介紹之中間人角
色，非胡維江之代理人，無權代理胡維江收受系爭借款，故胡維江未取得系爭借款。蓋上訴人是否交付系爭借款，除賴強森之證言外，無其他證據足以證明。況賴強森屬居間人，無為被上訴人受領給付之權，縱上訴人曾交付系爭借款予賴強森，賴強森亦不得代胡維江受領，即不因賴強森收受系爭借款之行為，即對胡維江發生效力云云。
②關於系爭第一次借款之時間、交付之方式、對象、地點，
業據上訴人陳明（見本院卷第110頁），核與賴強森證述之情形大致相符（見本院卷第77頁背面）。而賴強森取得系爭第一次借款後之處理情形，亦經賴強森詳細說明（見本院卷第77頁背面至第78頁）。 佐諸 系爭土地曾於99年1月11日設定100萬元之原抵押權予李金鳳；原抵押權於同年2月3日因清償為登記原因而塗銷等節，復為兩造所不爭執（見本院卷第63頁背面時序之３、６），並有桃園縣楊梅地政事務所之異動索引附卷可佐（見原審卷第58頁、第247頁）。由是觀之，賴強森確自上訴人處取得系爭第一次借款200萬元之交付，應堪確定。
③賴強森係受胡維江之託，而向上訴人取得系爭第一次借款
之交付等節，業據賴強森證述在卷（見本院卷第77頁背面）。依賴強森之證言內容，系爭第一次借款其中100萬元，乃清償胡維江對李金鳳之借款並塗銷原抵押權，剩餘之100萬元中，胡維江取走85萬元，扣除之15萬元中有胡維江應負擔之代書費約2萬多元、系爭第一次借款之利息4萬元，其餘8萬多元乃胡維江返還賴強森之借款與介紹費。參以原抵押權因清償而消滅之過程；胡維江自承：確曾收受系爭第一次借款其中之50萬元等詞（見本院卷第82頁）以考，可見賴強森係為胡維江而收受系爭第一次借款之交付，洵堪認定。至賴強森為胡維江取得系爭第一次借款交付後，與胡維江間之相關金錢往來結算運用，要與上訴人無涉，亦與系爭第一次借款之交付無關，併此指明。
④關於系爭第二次借款之時間、交付之方式、對象、地點，
亦經上訴人陳明（見本院卷第110頁背面），核與張淑貞、賴強森證述之情形大致相合（分見原審卷第231頁背面至第232頁、本院卷第78頁）。且張淑貞明確證稱：賴強森有當面清點，就用一般數鈔票的算法；上訴人從一個袋子裡面拿出兩百萬元，是一疊一疊的等語（見原審卷第232頁倒數第3列至背面第5列）。基此足徵，賴強森確自上訴人處取得系爭第二次借款200萬元之交付，亦堪認定。
⑤賴強森係受胡維江之託，而向上訴人取得系爭第二次借款
之交付等節，業據賴強森證述在卷（見本院卷第78頁背面）。審諸證人張淑貞結稱：「…三月初的時候賴強森跟胡維江來公司，我請他們上二樓，…我問胡維江是否要借錢，他說對，他說明天才有人會拿錢來，他寫了兩百萬的借據還有本票，之後隔天賴強森跟莊品善來公司，莊品善拿兩百萬元給賴強森。」「（問：胡維江簽立本票、借據的時候，你有無問胡維江為何沒有當場拿錢？）有，他說明天他沒有空，請賴強森明天來幫他處理。」「（問：他說請賴強森來處理是委託賴強森的意思嗎？）是。」（見原審卷第231頁背面、第232頁背面）；「胡維江到場時有跟我自我介紹說他是地主，…胡維江跟我說他急需用錢所以要賣地， 賴有 幫他我到可以借錢的人…」「我看到之後就跟胡維江說，既然已簽本票就要記得拿錢，胡維江回我說明天會叫賴處理」等語（見刑案偵卷第126頁）以察，足見胡維江曾委託賴強森為其收取系爭第二次借款。至賴強森與胡維江間之內部關係，要與上訴人業已交付系爭第二次借無關，併此說明。
⑥從而，賴強森於系爭借款之角色，應屬胡維江與上訴人間
之介紹人（另參刑案偵卷第3頁背面賴強森之陳述），且受胡維江之託向上訴人取得系爭借款之交付。職是，賴強森取得上訴人交付之系爭借款時，即應認胡維江業已受領系爭借款之交付，至賴強森於取得系爭借款後，實際有無交付胡維江或交付若干，要與系爭借款契約之成立無關，堪予認定。
３、系爭借據係屬真正。①按當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶
之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第358條第2項定有明文。就系爭借據（影本見原審卷21頁、22頁）之簽名捺印是否為胡維江所為，胡維江於本院為不記憶之陳述（見本院卷第81頁），自應由本院審酌情形以為判斷。
②審諸胡維江自承：刑案偵卷第257頁（按編頁應為148頁）
之本票（共3紙，下合稱訟爭本票）、系爭本票（影本見原審卷第249頁至第250頁），均為其簽名捺印等情（見本院卷第83頁背面至第84頁）；而訟爭本票、系爭本票上胡維江簽名之筆勢、筆順，以肉眼觀察，即與系爭借據之胡維江簽名相符等節以觀；佐以賴強森結稱：系爭借據之簽名、捺印均係胡維江所為，並敘及胡維江簽署系爭借據之時間、地點等情（見本院卷第79頁背面至第80頁）；張淑貞證稱： 伊有 看到第二次借據（即原審卷第21頁所示借據）（見原審卷第231頁背面、第232頁）；「當天胡維江有在場簽了本票及借據，他簽的時候我剛好在他前面泡茶，所以我有看到借據上的金額，好像是200萬」等語（見刑案偵卷第126頁）以察，堪認系爭借據之胡維江簽名、捺印，應係胡維江親自所為。是故，系爭借據當屬真正，堪予認定。
４、系爭本票應屬真正，且係於系爭第二次借款前由胡維江簽立。
①承上３之②所述，系爭本票係胡維江親自簽立等情，業據
胡維江於本院陳述甚明，核與賴強森證稱之情形相符（見本院卷第79頁背面）。又胡維江敘及系爭本票簽立之時間為99年3月8日等情（見本院卷第84頁），與系爭第二次借款交付之時點相近，亦與證人張淑貞證述關於胡維江簽署本票之情形相合（見原審卷第231頁背面），堪予確定。
②關於系爭本票之簽立處所，胡維江陳稱：係於埔心市場簽
的等詞（見本院卷第84頁），而賴強森先證稱：係於仲介公司二樓簽的云云（見本院卷第80頁）， 嗣結 稱：「（問：究竟在埔心市場有無簽本票？）胡維江有簽四張本票，是為了後面那筆200萬元的借款，簽好之後放在我身上，由我及胡維江拿到永嘉房屋二樓，胡維江在那四張本票上蓋章，並且簽後面那筆200萬元的借據。」「（問：系爭本票是否為胡維江在永嘉房屋二樓蓋章的？）是蓋指印沒錯，胡維江只有蓋指印，沒有蓋章，這四張本票是在永嘉房屋二樓蓋指印，我剛才說蓋章是錯的，應該是捺指印。這四張本票是在埔心市場麵攤由胡維江寫的。」「在埔心市場麵攤所簽的四張沒有捺指印，因為沒有印台，那是到永嘉房屋二樓才捺指印。」等語（見本院卷第111頁）。
基此，賴強森關於胡維江簽發系爭本票之經過，前後細節固然有出入，然此枝節事項，或因時日久遠致記憶模糊，且賴強森仔細回想確認之經過，亦與常情無違，併此指明。
③關於系爭本票之簽發緣由，胡維江與證人 尹維源 雖均稱：
係胡維江換回原先簽發之200萬元本票云云。賴強森則結稱：系爭本票是為借系爭第二次借款，而非換票等情（見本院卷第107頁背面）。查訟爭本票載明發票日為99年2月3日，到期日則均空白，依諸票據法第120條第2項、第22條第1項規定，訟爭本票於99年3月距時效消滅時間尚久，衡情應無換票之理由。而訟爭本票與系爭本票合計面額均為200萬元，則於訟爭本票簽立僅月餘，焉有換票之需求？且系爭本票簽發後，胡維江未取回訟爭本票，亦與常情有悖。況胡維江不僅簽發系爭本票，尚簽立第二次借據，顯見簽發系爭本票之目的，非在於換回訟爭本票。蓋倘因換票目的而簽發系爭本票，應無同時簽立第二次借據之可能。尤以訟爭抵押權之設定金額，並於99年3月15日變更為600萬元之系爭抵押權（見原審卷第145頁至第148頁），益證系爭本票非為換票，而係為系爭第二次借款而簽發，實屬彰彰明甚。
④第一次借據載明：胡維江交付上訴人本票3張，適與訟爭
本票張數相符；而第二次借據載明：胡維江交付上訴人本票4張，亦與系爭本票張數一致，益見訟爭本票、系爭本票應係為系爭借款而簽發。從而，系爭本票乃胡維江於系爭第二次借款前所簽發，而為真正，洵堪認定。被上訴人依胡維江、尹維源之證言而主張：胡維江簽發系爭本票係為換票云云，要非可採。
５、上訴人業交付系爭借款予胡維江，金額合計400萬元，胡維江與上訴人間有系爭借款契約關係存在。
①胡維江雖未與上訴人見面，然系爭借據、訟爭本票、系爭
本票均為胡維江簽立，且細繹上２之②至⑤所述，不論系爭第一次借款或系爭第二次借款，胡維江均將借貸之意思表示告知賴強森，賴強森復將之傳達予上訴人，上訴人並為貸與之意思表示，顯見上訴人與胡維江就系爭借款之意思表示已屬合致，至屬明悉。
②承上２之②、③、④、⑤所示，賴強森自上訴人處取得系
爭借款之交付，即應認胡維江業已取得系爭借款之交付。佐諸系爭借據均載明：上訴人以現金全數將系爭借款交予胡維江收受等情（分見原審卷第21頁、第22頁）觀之，顯見被上訴人所謂：賴強森收受系爭借款與胡維江無涉云云，不足採信。準此，胡維江與上訴人間有系爭借款契約關係存在，洵堪認定。
③至賴強森為胡維江取得系爭借款後，是否全數交付胡維江
，抑或有不法之舉，要屬胡維江、賴強森間之內部關係，實與上訴人無涉。被上訴人另稱：可能係胡維江向賴強森為借款之意思表示，賴強森同意借款予胡維江，而賴強森轉向上訴人借款云云（見本院卷第295頁）。惟就系爭借款而言，被上訴人此部分主張，核與上訴人、賴強森、胡維江之陳述皆屬不合，尤與張淑貞之證言、系爭借據、系爭本票之內容及系爭抵押權、訟爭抵押權之設定等節，均不相符，應屬空言，不足採信，均附此敘明。
６、系爭借款約定之利息為月息二分，上訴人曾受領系爭第一次借款利息3個月合計12萬元、系爭第二次借款利息2個月合計8萬元，總計受領系爭借款利息20萬元。
①觀諸賴強森結稱：系爭第一次借款先扣兩個月利息4萬元
，在系爭第二次借款時，一起交給付上訴人；胡維江向上訴人借款的利息，伊有代他先付20萬元，亦從系爭第2次借款這邊扣回來；「（問：第一筆借款扣利息4萬元，第二筆借款扣20萬元利息，有無包含這第一筆4萬元？）二筆總共扣20萬元，第一筆扣4萬元，第二筆扣16萬元。」等語（見本院卷第78頁正面、背面；第80頁背面），核與上訴人於刑案偵查所述相符（見刑案偵卷第94頁背面）以察，顯見系爭借款確有利息之約定，且上訴人總共受領之利息為20萬元。至賴強森雖於刑案偵查中敘及：利息為月息3分云云，然同時陳明合計交付20萬元利息（見刑案偵卷第143頁，並參刑案偵卷第95頁），顯見該利息3分之陳述，應屬錯誤。又賴強森於刑案偵查自承：預扣的一年利息伊自己先用掉云云（見刑案偵卷第95頁），要屬賴強森、胡維江間之債務問題，而與系爭借款之交付或利息計算無涉，併此指明。
②佐以莊灶億證稱：「（問：莊品善有無告訴你地主借錢的
利息？）有，是月息二分。」等詞（見本院卷第129頁背面）；高國霖結稱：「…借錢的地主只有給200萬元的三個月利息，後來的200萬只有給二個月的利息，所以我只拿到這些利息。」「（問：一個月利息如何算？）月息二分。」等語（見本院卷第127頁、第128頁）以考，可見系爭借款之利息約定為月息2分，上訴人曾取得系爭第一次借款200萬元一個月（即99年2月到99年3月）之利息4萬元，及系爭借款400萬元之二個月（即99年3月到5月）之利息16萬元，總共取得20萬元之利息，洵堪認定。至系爭借款之上開20萬元利息最終雖為高國霖取得，乃因上訴人與高國霖之內部關係，要與系爭借款確有利息之約定無涉。另上訴人業將系爭借款全數交予賴強森，並未預扣利息等情，亦據上訴人於刑案偵查時陳明（見刑案偵卷第132頁），均附此說明。
③系爭土地登記謄本載明系爭抵押權擔保之債權，關於利息
、遲延利息、違約金均無等情（見原審卷第126頁、第128頁），係屬系爭借款之約定利息得否就系爭抵押權優先受償之問題，要與系爭借款究竟有無利息之約定無關，併此說明。
（二）系爭抵押權應屬有效存在，系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款債權400萬元。
１、系爭同意書乃 胡秋蓉 、胡秀麗於系爭第一次借款前簽署，且簽署之時已有文字內容（下稱系爭內容）。
①被上訴人係以：系爭同意書係於99年3月24日簽立，且簽
立時內容均為空白，賴強森事後倒填日期並加上同意設定抵押之內容，以之詐騙被上訴人云云，並以 姜明志 、 蔡敏松 之證言為據。
②審諸賴強森證稱：「（問：胡秀麗、胡秋榮是否同意將系
爭土地設定抵押權予上訴人，作為胡維江向上訴人借款之擔保？）二位都有同意。」「（問：你如何確定他們有同意？）要借第一筆錢的時候，胡秀麗、胡秋榮都有到我店裡面來，我當面有問他們，胡維江要向上訴人借錢，要用系爭土地設定抵押，你們是否同意，他們回答同意。第二筆借款也是我約胡秀麗、胡秋榮說，胡維江要再借第二筆錢200萬元，要用系爭土地設定抵押權，我請代書準備好資料，我就送過去請他們簽名，蓋印，他們有簽名蓋印，也有申請印鑑證明給我。」「（問：【提示原審卷第60頁】系爭同意書上前四行的文字，於胡秋榮、胡秀麗簽名前，是否已經書寫完成？）是的，該四行文字是在胡秀麗、胡秋榮簽名之前就寫好的，上面也有他們認為寫錯的字，要改掉才蓋章。」等語（見本院卷第80頁正面倒數第5列至背面第15列，並參原審卷第162頁背面）觀之，足見胡秋榮、胡秀麗於系爭同意書簽名之前，系爭同意書已載明系爭內容而非空白。蓋系爭同意書之印文、簽名為真正，為被上訴人所無異詞（見上四之（四）所示），復經被上訴人當庭比對原本無誤（見本院卷第84頁背面），堪認為真正。是系爭同意書敘及「同意提供胡維江向莊品善借款並同時設定抵押權無誤」，並有胡秀麗之印文蓋於修正文字之上，焉有事後增列該等文字或倒填日期之可能。
③參以 謝佩珊 證稱：「（問：原審卷第129頁至第140頁之胡
秋榮、胡秀麗、胡維江之簽名及蓋章，是否為本人所為？）我有看到胡維江，那個資料他帶回去給他們姐妹簽名，我告訴他必須本人親自簽名蓋章。胡維江我有看到他有簽章」「（問：【提示原審卷第141頁至第144頁，並告以要旨】是否為你承辦？）是的。」「（問：上面蓋章如何來的？）胡維江拿回去蓋的。第二次賴強森拿回去的。」；「（問：【提示原審卷第60頁並告以要旨】是否有看過這份文件？）有，我寫給他們拿給他們帶回去，就是胡維江有在場那一次。」；賴強森將胡秋榮、胡秀麗、胡維江印鑑證明、身分證影本給伊，沒有給印章，印章是胡維江拿回去蓋的章；第二次係指原審卷第145頁之抵押設定；預告登記同意書是胡維江及賴強森都在場那一次拿回去的等語（見原審卷第176頁背面、第177頁背面）以察，益證系爭同意書乃謝佩珊書寫系爭內容後，再轉交予胡秋蓉、胡秀麗簽名，且胡秋蓉、胡秀麗係於訟爭抵押權設定前，即系爭第一次借款交付前所簽署，至為明悉。
④徵諸 謝佩姍 於刑案明確證稱：「（問：系爭同意書是否你
草擬？）是的。」「（問：這張是妳先草擬好後讓胡維江帶回去的？）是的。」「（問：妳當初草擬同意書時是A4大小的紙張嗎？）是的」（見刑案偵卷第135頁）；系爭同意書是在第一次設定前，因為胡秋榮、胡秀麗都沒有到場，所以伊才會要求擬系爭同意書拿給他們簽名等語（見刑案偵卷第95頁背面）以考，更見系爭同意書於交付胡秋榮、胡秀麗簽名時，系爭內容早已撰寫完成而非空白。又系爭同意書確為A4大小，業經被上訴人當庭比對原本無誤（見本院卷第84頁背面），足徵被上訴人、 姜志明 所稱係在空白紙上簽名；蔡敏松稱係在另一張同意書上簽名云云，均非可信。
⑤據此，上訴人抗辯：系爭同意書乃胡秋蓉、胡秀麗於系爭
第一次借款前簽署，且簽署之時已有系爭內容，而非空白等情，應可採信。
２、胡秋榮、胡秀麗同意以系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人。
①被上訴人係以：被上訴人簽立空白文件及交付系爭移轉資
料賴強森，目的係為委託賴強森出售系爭土地，胡秋榮、胡秀麗未同意以系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人云云。②惟參諸系爭內容載及胡秋榮、胡秀麗同意系爭土地設定抵
押權，以為胡維江向上訴人借款之扺押等語；胡秋蓉、胡秀麗於系爭同意書簽名、用印，且胡秀麗就系爭同意之文字不妥之處，尚加以修改等節以考，顯見胡秋蓉、胡秀麗確同意將系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人，至為明確。至胡秋蓉、胡秀麗於刑案偵查陳稱：賴強森沒說系爭同意書要做什麼用，只說要變更地目，要蓋很多文件云云（見刑案偵卷第56頁）。惟系爭內容意旨在於同意抵押權之設定，而非地目變更，以胡秋蓉、胡秀麗之學經歷言，實不難理解。職是，胡秋蓉、胡秀麗此部分主張，應非可採。又依兩造不爭執之時序３、６觀之（見本院卷第63頁背面），可知系爭同意書與原抵押權之設定無關，乃被上訴人謂：伊等僅同意設定100萬元抵押權云云，亦不足取。③按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。查桃園縣楊梅地政事務所100年12月27日 楊地登 字第0000000000號函檢送「99年楊地（02）24580號」（即設定最高限額300萬元之訟爭抵押權部分）之訟爭申請書（見原審卷第129頁至第130頁，與原審卷第12頁至第13頁相同），其上明確記載申請登記事由為「抵押權登記」，且以電腦打字打勾，胡秋蓉、胡秀麗親自簽名用印，左側並有「義務人兼債務人胡秋榮」「義務人兼債務人胡秀麗」等文字。由是觀之，依訟爭申請書之記載文義，堪認胡秋榮、胡秀麗同意訟爭申請書之內容，至為明顯。④胡秋蓉、胡秀麗雖主張：其等簽署訟爭申請書時，其上為
空白云云。然證人謝佩珊業於刑案審理時結稱：訟爭申請書填載完成後，始由賴強森、胡維江轉交由胡秋榮、胡秀麗簽名等語（筆錄影本見本院卷第253頁正面倒數第14列至背面第16列），核與胡秋榮於刑案審理證稱：伊於訟爭申請書簽名時，應該是打字打好了等語（筆錄影本見本院卷第209頁）相符。至胡秀麗雖稱伊未仔細看云云（筆錄影本見本院卷第228頁背面），應係避就之詞，不足採信。由是可知，胡秋榮、胡秀麗之上開主張，應非可信。
⑤佐諸賴強森結稱：「（問：胡秀麗、胡秋榮是否同意將系
爭土地設定抵押權予上訴人，作為胡維江向上訴人借款之擔保？）二位都有同意。」「（問：你如何確定他們有同意？）要借第一筆錢的時候，胡秀麗、胡秋榮都有到我店裡面來，我當面有問他們，胡維江要向上訴人借錢，要用系爭土地設定抵押，你們是否同意，他們回答同意。」等詞（見本院卷第80頁倒數第5列至背面第5列」；胡秋榮、胡秀麗於刑案偵查時，對於胡維江之行為描述（分見刑案偵查卷第62頁正面、背面）、胡維江、賴強森間債務糾葛之理解（見刑案偵查卷第58頁）、出賣系爭土地原因為胡維江缺錢用（見刑案偵查卷第87頁背面）等情以考，益證胡秋榮、胡秀麗確同意將系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人，實堪認定。
３、被上訴人有同意為上訴人於系爭土地設定訟爭抵押權，以擔保系爭第一次借款之清償。
承上２所述，由系爭同意書、訟爭申請書內容以察，足見胡秋榮、胡秀麗確同意將系爭土地設定訟爭抵押權予上訴人，至為明顯。酌以賴強森結稱：「（問：胡維江是否同意將系爭土地設定抵押權予上訴人，作為胡維江向上訴人借款之擔保？）有同意，前後二筆都有同意。」等語（見本院卷第80頁倒數第10列至倒數第7列）；上（一）之５①所載系爭第一次借款意思合致之認定情形觀之，足徵被上訴人確同意為上訴人於系爭土地設定訟爭抵押權，以擔保系爭第一次借款之清償，應堪認定。
４、被上訴人有同意將訟爭抵押權設定金額變更為600萬元之系爭抵押權。
①被上訴人復以：伊等係事後調取系爭土地登記謄本，始知
系爭土地遭設定訟爭抵押權，後再變更登記為系爭抵押權；且賴強森於原審自承︰系爭抵押權之登記內容，乃謝佩珊依照借款去設定，非胡維江說要設定，可見被上訴人確未同意變更為系爭抵押權云云。
②桃園縣楊梅地政事務所100年12月27日楊地登字第0000000
000號函檢送「99年楊地（00）000000號」（即設定最高限額600萬元之系爭抵押權部分）之土地登記申請書（見原審卷第145頁至第148頁，與原審卷第16頁至第19頁相同，下稱系爭申請書），其上明確記載申請登記事由為「抵押權內容變更登記」「權利價值變更」，且以電腦打字打勾，被上訴人均親自簽名用印，並有「義務人兼債務人胡維江」、「義務人兼債務人胡秋榮」、「義務人兼債務人胡秀麗」等文字。基此而論，依系爭申請書之記載文義，足認被上訴人均同意系爭申請書之內容，甚為明悉。
③胡秋榮、胡秀麗雖主張：其等簽署系爭申請書時，其上為
空白云云。然謝佩珊業於刑案審理時結稱：伊將系爭申請書填載完成後，始由賴強森轉交胡秋榮、胡秀麗簽名等語（筆錄影本見本院卷第254頁正面第12列至背面第6列），核與胡秋榮於刑案審理證稱：伊於系爭申請書簽名時，應該是打字打好了，不然伊不會簽名等語（筆錄影本見本院卷第209頁正面第10列至背面第1列）相符。至胡秀麗雖稱伊未注意看云云（筆錄影本見本院卷第229頁背面），應非可取。基此，胡秋榮、胡秀麗之上開主張，尚非可採。④參諸賴強森證稱：「（問：胡維江是否同意將系爭土地設
定抵押權予上訴人，作為胡維江向上訴人借款之擔保？）有同意，前後二筆都有同意。」「（問：你如何確定他們有同意？）…第二筆借款也是我約胡秀麗、胡秋榮說，胡維江要再借第二筆錢200萬元，要用系爭土地設定抵押權，我請代書準備好資料，我就送過去請他們簽名，蓋印，他們有簽名蓋印，也有申請印鑑證明給我。」等語（見本院卷第80頁）以考，可見被上訴人確同意將訟爭抵押權設定金額變更為600萬元之系爭抵押權，堪予認定。
５、賴強森於系爭抵押權之設定，應屬傳遞被上訴人意思表示之地位。
①被上訴人係以：賴強森未經被上訴人同意，利用被上訴人
委託出售系爭土地而持有系爭移轉資料之機會，擅將系爭土地委由謝佩姍辦理設定系爭抵押權予上訴人云云。
②然承上（一）之２、５所述，上訴人與胡維江間係藉賴強
森之傳達，而為系爭借款之意思表示合致。然上訴人將系爭借款貸與胡維江，乃考慮系爭土地出售後，胡維江即能清償等情（見本院卷第109頁），故上訴人確有於系爭土地設定訟爭抵押權、系爭抵押權之意思表示，至為明顯。而如上１至４所述，系爭抵押權、訟爭抵押權之設定，乃賴強森出面委由謝佩姍辦理，謝佩姍先後製作系爭同意書、訟爭申請書、系爭申請書，再經胡維江親自或賴強森交由被上訴人於其上為同意設定訟爭抵押權、系爭抵押權之意思表示後，始交由謝佩姍辦理抵押權登記。準此可知，兩造係因賴強森居中傳遞意思表示，而成立設定訟爭抵押權、系爭抵押權之意思合致，且表示於訟爭申請書、系爭申請書，再為訟爭抵押權、系爭抵押權之設定登記，堪予認定。
③至被上訴人是否因賴強森之詐欺而為意思表示？賴強森是
否涉及詐欺取財、偽造文書等罪嫌？皆與訟爭抵押權、系爭抵押權設定之意思表示合致無涉。另謝佩珊係基於兩造合意而為訟爭抵押權、系爭抵押權之設定登記行為，則其依系爭借款之數額而為抵押權擔保金額之記載，復載明於訟爭申請書、系爭申請書，始經被上訴人簽名為意思表示，亦無礙於訟爭抵押權、系爭抵押權之成立，併此指明。
６、系爭抵押權所擔保之債權金額為系爭借款400萬元，至系爭借款約定之利息，則非系爭抵押權所擔保之債權。
①上訴人抗辯：依系爭借據所示，系爭第一次借款約定自99
年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，暨自99年5月3日起至清償日止每萬元每日五元計算之違約金，及系爭第二次借款約定自99年6月8日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，暨自99年6月8日起至清償日止每萬元每日五元計算之違約金，應為系爭抵押權所擔保之債權範圍云云。
②惟抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。且此規定為最高限額抵押權所準用，觀諸民法第881條之17規定即明。
③參諸系爭土地登記謄本載明系爭抵押權擔保之債權，關於
利息、遲延利息、違約金均無等情（見原審卷第126頁、第128頁）以察，足徵系爭借款之約定利息、遲延利息、違約金，均非系爭抵押權擔保之範圍，甚為明顯。準此，系爭抵押權應屬有效存在，系爭抵押權所擔保之債權，即為系爭借款400萬元，實堪認定。
④按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人
聲請裁定拍賣抵押物而確定，此觀諸民法第881條之12第1項第5款前段規定即明。查臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）簡易庭於100年3月23日以100年度司拍字第143號裁定准許上訴人聲請拍賣系爭土地；上訴人並於同年6月8日，就系爭土地向桃園地院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物等節，為兩造所不爭執（見本院卷第64頁之時序11、12），自堪認為真正。以故，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業因上訴人聲請裁定拍賣抵押物而確定，至為明顯。
（三）被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記。承上（一）、（二）所述，系爭抵押權既有效成立，且尚有擔保之系爭借款債權存在，則被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權，洵堪認定。
七、綜上所述，上訴人抗辯：其與胡維間之系爭借款關係存在，且經被上訴人同意設定系爭抵押權，以擔保系爭借款債權等情，應屬可信。被上訴人主張：系爭借款關係不存在，系爭抵押權因無所擔保之抵押債權而不成立云云，為不足採。然系爭抵押權所擔保之債權金額，應限於系爭借款債權400萬元，至系爭借款約定之利息，則非系爭抵押權所擔保之債權。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過400萬元不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即㈠確認系爭抵押權所擔保之債權400萬元不存在；㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等部分），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決確認該部分系爭抵押債權不存在，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年7月23日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月23日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。