裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第668號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第668號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第64號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又，在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子遊戲機「虎豹王三代」壹臺（含IC板壹塊、電源開關遙控器壹個）、帳冊貳本及賭資新臺幣柒仟玖佰元，均沒收。
事實
一、甲○○係設於彰化縣彰化市○○路○○號「阿慧檳榔攤」實際負責人，明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關彰化縣政府辦理營利事業登記，而基於經營電子遊戲場及賭博之犯意，接續自96年9月8日起，至於96年10月25日晚上8時15分止，在上開檳榔攤之公眾得出入場所處，擺設賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」1臺（含IC板1塊及電源開關遙控器1個）插電營業，供不特定人賭博財物；其賭博方法為賭客以新臺幣（下同）10元把玩，選擇機具上顯示之水果圖案下注，由機具內之IC板決定偶然之輸贏，如押中可得賭客可就機具上所顯示圖案以1比2至1比50之比例由退幣口獲取現金，如未押中則賭金沒入歸甲○○所有。嗣經警方於96年10月25日晚上8時15分，在上址為警當場查獲，並扣得該賭博性電子遊戲機1臺（含IC板1塊、電源開關遙控器1個）、帳冊2本及機具內之賭資7,900元。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，並有現場草圖1張、帳冊2本、現場照片8張附卷可參，核屬相符，且有上揭賭博性電子遊戲機1臺（含IC板1塊、電源開關遙控器1個）及賭資7,900元扣案可資佐證，堪信被告之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。是被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。次按，擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，擺設者之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間，是被告雖在其上開檳榔攤之公眾得出入之場所，擺設上揭電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭博性機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博之情形尚屬有間。
三、被告甲○○未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬實質一罪。另被告多次與不特定人對賭之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之罪部分，係屬不作為犯；所犯公眾場所賭博罪部分，則屬作為犯，二者性質本有不同，且上開二罪間亦無必然共存之關係；又依最高法院90年度臺非字第276號判例意旨，原即認上開二罪間係屬具有方法、結果牽連關係之二行為，並非如同想像競合犯之一行為。我國刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起生效施行後，既已修正廢除牽連犯之規定，自應回歸以行為數為論罪之依據。從而，應認被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決就上開二罪誤認為想像競合犯而論以一罪尚有未洽。檢察官執此提起上訴為有理由，應撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、擺放賭博性電子遊戲機之數目僅1臺、非法經營電子遊戲場業之手段、賭博財物與經營之時間尚短、所生之危害非鉅，犯後均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」1臺（含IC板1塊、電源開關遙控器1個）為賭博之器具，現金7,900元為賭資，不論是否為被告所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。至扣案之帳冊2本，係被告所有並供犯罪所用之物等情，均業據被告於本院審理時供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於意圖營利供給賭博場所由他人賭博之包括一罪犯意，於前揭犯罪事實欄所示之時間，亦接續意圖營利供給賭博場所由他人賭博，因認被告此部分另涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所由他人賭博罪嫌等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
㈡公訴人認被告涉有此部分意圖營利供給賭博場所由他人賭博
之罪嫌，無非係以被告之惟一自白為其論據。訊據被告固全部認罪，然除被告之前揭自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，況被告在其上開檳榔攤之公眾得出入之場所，擺設上揭電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭博性機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博之情形尚屬有間，已如前述，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難逕單以被告之自白，認定被告另構成意圖營利供給賭博場所由他人賭博之犯行。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行間，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國97年5月7日