裁判字號：最高法院99年台上字第1141號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一一四一號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師
林岡輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與十四歲以下張姓少女（代號：00000000，民國000年00月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）之母（代號00000000Ａ，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女之母）相識，明知Ａ女就讀國民中學，係十四歲以下之女子。上訴人於九十一年六月十八日中午十二時三十分許，在高雄縣○○鎮○○里○○街○○號住處，見Ａ女依Ａ女之母之指示，送來竹筍，竟基於對十四歲以下女子為強制猥褻之犯意，將Ａ女自客廳門口處，拉至客廳與廚房間較隱密處，突然以雙手環抱，並由上而下撫摸Ａ女之臀部，及舔吻Ａ女之耳朵、頸部，復緊貼Ａ女身體，以其性器官頂住Ａ女下體，而以強暴手段猥褻Ａ女得逞。適廚房燒煮開水沸騰，發出聲響，上訴人乃自行停手，先至廚房關閉瓦斯，Ａ女即趁隙逃離，上訴人又叫住Ａ女，喝命Ａ女不要告知父母，並接續牽引Ａ女之手間隔衣物碰觸其性器官後，始讓Ａ女離去等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對十四歲以下女子犯強制猥褻罪之罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。原判決雖說明高雄縣立旗山國民中學（下稱旗山國中）輔導室人員訪談Ａ女所錄製之錄音及第一審所製作之譯文，經原審勘驗結果，認定其錄音與譯文之內容相符，應有證據能力等語（見原判決第三、五頁）。但旗山國中輔導室人員訪談Ａ女之錄音中相關人員所為陳述，本質上俱屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。原判決採取上開錄音及譯文，作為認定上訴人犯罪事實之證據之一（見原判決第四、五頁），卻未指明係以何等具體言詞陳述作為證據，又未進一步說明其陳述具有證據能力之例外情形及得心證理由，難認適法。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定而例外具有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況，而非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，不容混淆。並不得僅以被告以外之人先前之陳述較接近待證事實發生時間，記憶比較清晰，遽認有證據能力；否則，先前之陳述恆較審判中之陳述接近待證事實發生時間，無異直接容許審判外先前之陳述作為證據，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，自非適法。本件原判決雖說明Ａ女於警詢中有關上訴人有無強制猥褻行為所為陳述，與其於第一審、上訴審之陳述不符，而其先前於警詢中之陳述，較接近於強制猥褻發生時間，又有社會工作人員陪同在場，足認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力等語（見原判決第二頁）。但稽之卷內資料，Ａ女於警詢及第一審、上訴審，就上訴人有無強制猥褻行為之陳述，係完全相反而非僅有細節上之些許差異；又第一審傳喚Ａ女到庭作證，有通知社會工作人員陪同到庭等情，此有第一審審理單、報到單、審判筆錄之記載可憑（見第一審卷第五九頁、第七一至八七頁），就Ａ女於警詢、審判中陳述時有社會工作人員陪同在場之外在環境而言，似無不同，Ａ女先前於警詢中有無較諸之後於審判中之陳述，具有更高信用性之保障，實難認得以其陳述時間之近、遠及單純於警詢中有社會工作人員陪同在場，作為判斷基準。原判決憑以肯認Ａ女於警詢中較諸其於第一審、上訴審之陳述，具有較可信之特別情況，揆之上述說明，理由尚欠允洽。㈢證人未滿十六歲者，不得命其具結，九十二年九月一日修正施行前刑事訴訟法第一百八十六條但書第一款定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，為刑事訴訟法第一百八十七條第二項所明定。本件檢察官於九十二年四月七日上午九時三十分許，訊問當時未滿十六歲依法不得命具結之Ａ女時，始終未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等情，有卷附訊問筆錄之記載可稽（見偵查卷第一七至一九頁）。則檢察官違背上述法定程序所取得Ａ女之陳述，有無證據能力？有無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用？均有待辨明。原審未能就此詳為調查、審酌，亦未敍明論斷之理由，即遽認Ａ女於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，並資為認定上訴人犯罪事實之重要證據（見原判決第二至四頁），難認適法。㈣九十五年七月一日修正施行前刑法第二百二十四條之一之對十四歲以下之男女（按修正後刑法第二百二十二條第一項第二款係規定對未滿十四歲之男女）犯同法第二百二十四條之強制猥褻罪，固不以行為人明知被害人之年齡即有確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人之年齡，主觀上已預見其係十四歲以下（未滿十四歲）之男女，而其係十四歲以下（未滿十四歲）之男女並不違背行為人之本意即有不確定故意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敍明所憑之證據及其認定之理由。本件原判決認定Ａ女係000年00月生，則上訴人於九十一年六月十八日強制猥褻Ａ女時，Ａ女已接近年滿十四歲。又稽之卷內資料，上訴人於原審係供述其知悉Ａ女係國民中學學生，並非供陳Ａ女係國民中學「一年級」學生（見原審卷第七三頁）。而國民中學學生之年齡通常為十二歲至十五歲（國民教育法第二條參照），並非必然為十四歲以下（未滿十四歲）。上訴人是否明知Ａ女係十四歲以下（未滿十四歲）之女子？有無對十四歲以下（未滿十四歲）之女子為強制猥褻之確定故意或不確定故意？抑或欠缺確定故意或不確定故意？尚非全無疑問。此攸關法律之正確適用及上訴人之利益，原審自應調查明白，並敍明其認定之理由。乃原審未遑詳加調查、審認，即說明上訴人坦承其明知Ａ女係國民中學「一年級」學生（見原判決第一三頁），遽認上訴人明知Ａ女係就讀國民中學之十四歲以下之女子，而有強制猥褻十四歲以下之女子之確定故意，難謂無調查職責未盡及判決理由矛盾、不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法第二百二十二條第一項第二款所定「對十四歲以下之男女犯之者」，已修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」。原判決漏未為法律修正之比較適用，又認定上訴人係犯修正後刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之罪（見原判決第一三頁），卻援引修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之內容，論以上訴人對十四歲以下女子犯強制猥褻罪（見原判決第一、一三頁），案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月五日
Ｑ