裁判字號：最高法院96年台上字第6127號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一二七號上訴人柯○○選任辯護人 林石猛 律師
林岡輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人柯○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以下女子，以違反其意願之方法而為猥褻罪刑（處有期徒刑三年四月）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）按以錄音帶之存在狀態作為證據，審判時固可以提示錄音帶以供當事人辨認作為調查證據之方法，惟倘以錄音帶之電磁紀錄內容（即該證物所錄存之聲音內容）為證據方法，若非勘驗該錄音帶之內容，則難認僅以提示錄音帶外表即能達到供當事人辨認內容之合法調查目的；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項即明定錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨；是倘僅以提示錄音帶外表之方法，代替檢證錄音帶之內容，即難謂已經合法之調查。又按審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場，但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。依同法第二百十九條，此項規定於審判中實施勘驗時準用之，屬被告「在場權」之一種，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場會勘之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。原判決理由說明：「辯護人爭執○○國中輔導室錄音譯文（第一審卷第一二八頁至一三四頁）之證據能力，惟前開譯文，係（譯）自○○國中輔導室於輔導本件時所錄製之錄音帶，並經原審（第一審）法院就錄音帶內容逐一做成譯文紀錄，該『譯文與錄音帶實屬一體』，而錄音帶本身係屬電磁紀錄，而本院（原審）就此一錄音帶（電磁紀錄）提示予當事人並依據刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，踐行法定調查證據程序，自得為證據」等語（見原判決正本第七頁）。似以上開錄音帶及錄音帶之譯文係有證據能力，而採為判決之基礎。惟稽之卷內資料，上開譯文係由第一審法院之「法官助理」於審判外所製作（見訴字卷第一二八頁至第一三四頁）；是否具證據能力？非無疑義；而法院就上開錄音帶，既未當庭勘驗其內容，且未經法院通知被告或辯護人到場，又未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示以供當事人辨認，則所踐行之訴訟程序即有可議。原判決認上開譯文係法院就錄音帶之內容製作，該錄音帶與譯文係屬一體，遽僅以提示錄音帶外表之方式供辨認，即謂係有證據能力，自有違誤。（二）刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對十四歲以下之男女為猥褻之行為為其構成要件。所謂「強暴」之方法，係指行為人對被害人實施以實力支配之行為而言；所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地。原判決事實認定：上訴人與未滿十四歲之Ａ女（姓名、年籍詳卷）之母相識，其明知Ａ女係十四歲以下之稚女，竟於民國九十一年六月十八日十二時三十分許，趁Ａ女代其母送竹筍至上訴人高雄縣○○鎮○○街○○號住處時，見Ａ女年幼可欺，竟萌生對十四歲以下女子強制猥褻之犯意，將Ａ女自客廳門口處拉至客廳與廚房間較隱密處，違反Ａ女之意願，突然以雙手環抱並自Ａ女之背部至臀部由上而下撫摸臀部多次，復以舌頭在Ａ女之臉頰、耳朵、頸部舔吻，而後用手將Ａ女之身體抱貼於自己之身上，以自己的性器官頂Ａ女下體等強制猥褻得逞，以此獲取快感滿足淫念，適因廚房開水滾了發出聲響，上訴人始罷手至廚房關瓦斯，Ａ女趁隙往外跑，上訴人見狀叫住Ａ女，命其不要告知父母，又牽Ａ女之手碰觸其性器官後，始讓Ａ女離去等情。倘若無訛，則上訴人既係自客廳門口處把Ａ女「拉」至客廳與廚房間較隱密處，又突然以「雙手環抱」，則上訴人是否已有使用強暴手段而為猥褻之情形？能否謂僅係以違反Ａ女意願之方法而為猥褻？原判決就上開犯罪構成要件之事實未切實審認明白，判決自有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十日
Ｑ