臺灣桃園地方法院110年度訴字第1435號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1435號刑事判決

裁判日期：民國111年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1435號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖裕祥選任辯護人彭彥儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28675號），本院判決如下：
主文廖裕祥販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；並應於本判決確定之日起壹年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、廖裕祥明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國110年8月8日凌晨1時30分許前某時，以其所有之黑色HUAWEI廠牌行動電話透過通訊軟體「微信」與予配合警方辦案而無購買毒品真意之潘○興進行聯繫，二人相約交易毒品咖啡包，廖裕祥旋於110年8月8日凌晨1時30分許，在桃園市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）2,400元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包予潘○興，並為在場埋伏之警員當場查獲而未遂，當場並扣得毒品咖啡包5包、黑色HUAWEI廠牌行動電話1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告廖裕祥及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告廖裕祥於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時坦承不諱（詳見偵字卷第14頁、第79頁、第81頁，核與證人潘○興於警詢之證述相符（詳見偵字卷第33至34頁），並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖、刑案現場照片等件附卷可稽（詳見偵字卷第37至48頁），復有扣案如附表編號
一、二所示之毒品咖啡包及行動電話可憑。而警方於110年8月8日所扣得之如附表編號一所示之毒品咖啡包5包，經送鑑定，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（重量詳如附表編號一所示），此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書在卷可參（詳見偵字卷第149頁、第151頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院訊問時供稱：本次交易如果成功，伊可以得到400元等語明確（詳見本院卷第73頁），應認被告就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、毒品硝西泮屬毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣。另按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。經查，證人潘○興為配合警方辦案，而以通訊軟體「微信」與被告約定購買毒品咖啡包等情，業據證人潘○興於警詢時證述屬實（詳見偵字卷第33至34頁），且參以，被告亦自承有在販賣毒品等語（詳見偵字卷第79頁、第81頁），由此可知，被告自始即有販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之故意，自堪認定，而警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由證人潘○興出面向被告購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，藉以蒐集證據，並無其他違反法定程序之情形。準此，被告既有販賣毒品咖啡包之故意，且依約攜帶毒品咖啡包前往交付，後為警查獲本案犯行，足見被告本即有販賣毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因證人潘○興為協助警方辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因證人潘○興自始即不具
購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案之犯行，於偵查中按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊時均供稱其毒品來源係綽號「 雷洛 」之人等語明確（詳見偵字卷第17至19頁、第81頁）。嗣經本院函詢桃園市政府警察局大溪分局有關被告是否有供出毒品上游乙節，經桃園市政府警察局大溪分局於111年1月24日以溪警分刑字第1100034808號函所檢附之職務報告覆略以：員警於110年8月10日下午5時21分許完成被告檢舉毒品上游之筆錄，並透過被告使用通訊軟體「微信」與微信暱稱「雷洛」之人約定購買毒品咖啡包5包，並相約於110年8月10日晚間9時30分許，在桃園市○○區○○路000號前進行交易，員警並於上揭時、地查獲上游陳○誌及呂○誌，且當場查獲毒品咖啡包24包、手機4支及現金21,800元等物品，而陳○誌即為微信暱稱「雷洛」之人等情，有前開函文及職務報告在卷可按（詳見本院卷第83至85頁），足見本案已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源陳○誌涉嫌販賣第三級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑，並予以遞減其刑。
⒉又按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，
減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。㈣至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈤爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣
含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告行為時甫滿21歲、年紀尚輕、思慮不周，且犯後已坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，然犯後已坦承犯行，已如前述，足徵其對其上開販賣第三級毒品未遂之行為悉有悔意，並考量其行為時年輕識淺，思慮欠周，本院綜合上情，認其歷此偵查及審理之教訓，應能知所警惕，是對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，認有命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，由檢察官執行），及應於本判決確定之日起1年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，並再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束。倘其未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
成分之毒品咖啡包5包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於裝載上揭第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之外包裝袋5只，因無從與毒品相析離，亦應依刑法第38條第1項規定一併宣告沒收。而上開4-甲基甲基卡西酮鑑驗用罄部分（即取樣0.4532公克部分），既已滅失，自毋庸再予沒收。
㈡扣案如附表編號二所示被告所有之黑色HUAWEI廠牌行動電話1
支，係被告所有，供其與買家潘○興聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見偵字卷第14頁、第16至17頁），並有通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖在卷可按（詳見偵字卷第43至47頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中華民國111年3月10日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官張英尉法官李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳怡靜中華民國111年3月10日附表：
編號物品名稱備註一扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包⑴總毛重25.5736公克，總淨重19.4009公克，取樣0.4532公克，驗餘總淨重18.9477公克，純度4.20%，驗前純質總淨重0.8148公克。⑵鑑驗用罄部分已滅失，無須宣告沒收。二扣案之被告所有之黑色HUAWEI廠牌行動電話1支被告所有，供其為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物。附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。