裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第575號刑事判決
裁判日期：民國109年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第575號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告郭清良指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2708號），本院判決如下：
主文郭清良犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（檢驗前淨重共計拾肆點柒柒公克）、第二級毒品甲基安非他命拾玖包（檢驗前淨重共計肆拾陸點貳捌捌公克）均沒收銷燬，扣案之夾鏈袋壹包沒收。
犯罪事實
一、郭清良明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利以及持有第一級毒品之犯意，而於民國108年1月16日14時許，在高雄市○○區○○路旁，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 強阿 」之人，購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共2大包，而持有之。嗣於108年1月23日22時30分許，郭清良攜帶上開第一級毒品、第二級毒品搭乘友人駕駛之自小客車副駕駛座，在高雄市○○區○○○路○○○巷口為警攔查，並同意警員執行搜索，為警扣得第一級毒品海洛因共6包（淨重共計14.77公克，純質淨重共計9.53公克）及第二級毒品甲基安非他命共19包（檢驗前淨重共計46.288公克，檢驗前純質淨重共計29.623公克）、郭清良所有之夾鏈袋1包、與本案無關之電子磅秤1台、玻璃球吸食器1支、鏟管3支、現金新臺幣（下同）17萬元及iPhone手機1支、三星廠牌手機1支，而查獲上情。郭清良因遭警查獲，其上開販賣甲基安非他命之犯行未遂。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告及指定辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第144），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告坦承持有上開第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命19包，並坦承甲基安非他命係準備要販賣等語，惟否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因是我自己要施用的等語。指定辯護人為被告辯稱：被告只有持有第一級毒品，沒有意圖販賣或是販賣之故意，且查獲數量只有6包，數量上屬於自用。第二級毒品部分，被告坦承買入時就有販賣故意，此部分是否該當販賣第二級毒品未遂，或者意圖販賣而持有，請法院依法論定等語。經查：
㈠販賣第二級毒品未遂罪部分：
⒈被告坦承於108年1月16日同時買入第一級毒品、第二級毒
品，因朋友有在向我買第二級毒品，我是準備賣給朋友才去買第二級毒品等語（見本院卷第142頁），而被告於同年月23日為警查獲持有疑似第二級毒品之物共19包，此有高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲過程照片以及扣案物照片在卷可參（見警卷第31頁至第39頁、第56頁至第62頁），而被告持有之白色結晶物19包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重共計46.288公克，檢驗前純質淨重共計
32.228公克，此有高雄市立凱旋醫院108年6月25日之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵卷第169頁至第175頁），是被告購入上開19包甲基安非他命並持有之行為，足堪認定。而被告於上開查獲時、地同時查獲持用之三星廠牌手機1支，其內有被告與綽號「1石臺」之人於同年1月8日之通訊軟體對話紀錄如下（見警卷第63頁）：
┌────────────────────────┐│「1石臺」：1錢多少自己要。│├────────────────────────┤│被告：45。│├────────────────────────┤│「1石臺」：4可以嗎。│├────────────────────────┤│被告：不。│├────────────────────────┤│「1石臺」：我哥要的。│└────────────────────────┘嗣後於同年月13日綽號「1石臺」之人又有多次以通訊軟體撥打電話給被告之情形，綽號「1石臺」之人並傳訊息「有空嗎打電話給我」、「有事情找你打電話給我」等情（見警卷第63頁），被告並坦承上開訊息確實是對方要向自己購買毒品，也曾經販賣安非他命給對方，忘記什麼時間等語（見警卷第6頁），是被告確實曾經販賣第二級毒品給他人，其坦承於108年1月16日係因有朋友要購買第二級毒品，始向綽號「強阿」之人購入甲基安非他命19包之情節，堪認與事實相符，並有證據佐證。
⒉被告向綽號「強阿」之人購入第二級毒品甲基安非他命之時
，即有出售予他人之意圖，業如前述，且被告於本院審理中並坦承因為薪水不太夠才要賣甲基安非他命等語（見本院卷第204頁），堪認被告確實有販賣甲基安非他命以牟利之主觀意圖，其犯行於購入此刻應達著手階段，於嗣後為警查獲之時，因尚未及賣出，揆諸前開說明，被告本案行為應評價為販賣第二級毒品未遂罪。
㈡持有第一級毒品罪部分：
⒈被告於上開查獲時、地為警查獲持有疑似海洛因之物共6包
，有同上搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲過程照片以及扣案物照片在卷可憑，而被告持有之粉末、碎塊狀物共計6包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，檢驗前淨重共計14.77公克，檢驗前純質淨重共計9.53公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月2日調科壹字第10823009190號鑑定書在卷可證（見偵卷第159頁），是被告購入上開6包海洛因並持有之行為，足堪認定。
⒉被告前於偵查中坦承持有之海洛因有些要變賣等語（見偵卷
第18頁），然被告嗣於本院準備程序及審理程序中均改口否認，並辯稱持有之第一級毒品海洛因沒有要賣，是自己要用等語（見本院卷第142頁、第191頁、第203頁至第204頁），則被告前於偵查中之自白是否屬實，已有可疑。而本案雖有如上被告與綽號「1石臺」之人通訊軟體對話之紀錄，惟被告供稱該等紀錄是對方要購買第二級毒品之內容等語（見警卷第6頁），且該等內容亦未提及綽號「1石臺」之人要購買之毒品是何種類，自不得以此作為被告上開偵查中自白之補強。又被告持用之三星廠牌手機另有與綽號「雙魚座」之人通訊軟體對話之紀錄（見警卷第64頁），然被告於警詢中辯稱是對方欠我錢的內容等語（見警卷第7頁），且該等對話內容中，僅有綽號「雙魚座」之人於108年1月9日表示：「逗陣，可以再給我貸嗎，從昨天中午到現在都沒娛樂了。」，此段對話有疑似對方向被告要求毒品之暗語，然被告既否認有販賣第一級毒品，而辯稱係金錢借貸之內容，則卷內既無其他證據足以佐證上開對話內容之真意，自無從僅憑此對話內容來補強被告偵查中所述持有海洛因欲販賣之自白。
⒊又被告本案經查獲後為警採集尿液送驗，結果呈安非他命、
甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，此有被告之尿液採驗同意書、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108年2月13日尿液檢驗報告各1紙在卷可佐（見警卷第67頁至第69頁、偵卷第47頁）。是被告供稱自己有施用第一級毒品海洛因之情，堪認屬實。而被告本案持有之海洛因僅有6包，其中
1包純度為32.87%，另5包之純度為66.86%，共計純質淨重
9.53公克，此有同上法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證，而該等海洛因之數量對於有施用毒品習慣者而言，並無異常鉅量之情形，自亦不得僅憑本案扣案之海洛因數量做為被告偵查中自白有販賣海洛因意圖之補強。
⒋至於被告於上開時、地雖遭查獲持有電子磅秤、夾鏈袋、玻
璃球吸食器及現金等物，此有同上搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參，惟被告既有吸食毒品之習慣，則被告持有吸食器具供自己使用並無不合理之處。電子磅秤則據被告供稱是向賣家購買毒品時秤重用的等語（見本院卷第193頁），可見電子磅秤確實可供被告購買毒品時秤重確認數量。夾鏈袋則據被告供稱是販賣毒品或自己施用毒品要用等語（見本院卷第193頁），且自扣案物品照片可見扣案之夾鏈袋數量並非甚鉅（見警卷第53頁），故持有該等夾鏈袋供被告施用毒品分裝或是供販賣第二級毒品均可使用，亦無何特異之處。另扣案之現金17萬元則未見檢察官舉證證明係被告販賣毒品所得之金錢，尚難僅憑被告持有上開物品即認定被告有販賣第一級毒品之意圖或主觀犯意。
⒌本院綜觀全卷事證資料，並無任何事證足資認定被告購入海
洛因6包意在販賣牟利，亦無證據顯示被告曾有尋找買主之情形或究於何時起意、欲以何種價格、方法、地點及計畫售賣何人，自難僅以持有該等海洛因、電子磅秤、夾鏈袋及吸食器之客觀事實，驟謂其構成販賣第一級毒品未遂或基於販賣意圖而持有第一級毒品之犯行。是被告本案持有第一級毒品海洛因之行為應僅構成持有第一級毒品罪。
三、論罪科刑部分：㈠按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，該則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪以及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。檢察官指被告涉有毒品危害防制條例第5條第
1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，被告購入第二級毒品時已有營利販賣之意圖，僅未及賣出即遭查獲，雖另成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。至於意圖販賣而持有第一級毒品罪部分則無證據足資認定，此均已說明如前，然因基本社會事實同一，且經本院於審理程序中告知販賣第二級毒品未遂罪以及持有第一級毒品罪之罪名（見本院卷第190頁），並讓檢察官、被告及指定辯護人表示意見，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條如上。
被告本案同時購入第一級毒品及第二級毒品並持有之，係以一行為同時涉犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣未遂，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告本案於購入上開甲基安非他命時即有販賣之意，其販賣
第二級毒品犯行已達著手階段，惟因尚未賣出即遭警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分按既遂犯之刑度減輕其刑。被告於偵查中及本院審理中均坦承持有之第二級毒品打算要變賣等語（見偵卷第18頁；本院卷第203頁），是被告於偵查中以及本院審理中就販賣第二級毒品未遂罪均有自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至於被告雖供出其毒品來源為綽號「強阿」之人，然經警方調查並未查得任何綽號「強阿」之人有販賣毒品之犯行，此有高雄市政府警局鳳山分局偵查隊偵辦強阿涉嫌毒品案偵查報告在卷可參（見偵卷第167頁），是被告本案犯行即不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈢指定辯護人為被告辯稱本案被告主動向警方坦承車上毒品為
其所有，應有自首之適用等語，惟本案被告經警員盤查時雖有主動承認車內之第一級毒品、第二級毒品均為自己所有之物，此有警員之職務報告在卷可證（見本院卷第165頁至第
166頁），然自被告之警詢筆錄可見警員詢問被告是否有販賣毒品，被告回答沒有販賣毒品等語，再經警員提示被告持用之三星廠牌手機之通訊軟體對話紀錄，被告始坦承曾經販賣毒品給綽號「1石臺」之人等語（見警卷第5頁至第6頁），是被告僅主動向警員坦承「持有毒品」之行為，並未主動坦承本案販賣第二級毒品之主觀犯意，被告本案犯行自不符合自首之要件。
㈣爰審酌被告無視毒品對自身健康之侵害而持有第一級毒品海
洛因以及為供販賣而購入第二級毒品甲基安非他命，幸為警查獲而販賣第二級毒品不遂，其所為實屬不該，惟其犯後坦承犯行，且持有第一級毒品僅係欲供己施用，第二級毒品部分則尚未售出、未對他人造成危害，復兼衡被告自述國中畢業之教育程度、本案犯行當時從事開加水車之工作、有一名
9歲之小孩需扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命，該
等毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。
㈡扣案之夾鏈袋1包，據被告供稱是販賣毒品要分裝毒品用等
語（見本院卷第193頁），而該等夾鏈袋自扣案物品照片可見均尚未使用（見警卷第53頁），顯然係預備供販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢至於扣案之手機2支，被告供稱三星牌手機是工作使用，iP
hone手機忘記做什麼使用等語（見本院卷第193頁），而扣案之三星廠牌手機內雖有被告先前販賣第二級毒品給綽號「
1石臺」之人之訊息，此已說明如前，然並無證據足認係供被告此次販賣第二級毒品未遂之犯行所用，卷內亦無證據證明另一支iPhone手機與被告本案持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯，均不予宣告沒收。另外扣案之電子磅秤，據被告供稱是向藥頭購買毒品時要秤重使用等語（見本院卷第193頁），則本案卷內並無證據證明此電子磅秤係供本案持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂所用之物，自無從宣告沒收。至於扣案之現金17萬元，據被告供稱是要給姊夫之貨款，玻璃球吸食器1支、鏟管3支則為施用毒品所用等語（見本院卷第193頁），均無證據足認與被告本案持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行相關，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國109年5月21日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官葉逸如法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月25日
書記官吳紫瑄附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項；第11條第1項