臺灣彰化地方法院105年度易字第507號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院105年易字第507號刑事判決

裁判日期：民國105年12月30日

裁判案由：加重竊盜

臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第507號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳榮科選任辯護人李進建律師被告賴泳達
吳志弘 上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3456號），本院判決如下：
主文吳榮科犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案保鮮膜壹個、手套壹副均沒收。
賴泳達、吳志弘犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。扣案保鮮膜壹個、手套壹副均沒收。
犯罪事實
一、吳榮科、賴泳達、吳志弘共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國105年2月21日上午9時至10時許止，持客觀上可供兇器使用之尖鏟1把，進入彰化縣○○鄉○○○巷0號對面 賴柏宏 所管理之祖厝內，挖掘祖厝庭院內之黑心樹木1顆（價值約新臺幣10萬元），挖掘完畢後，由吳志弘配戴手套而以保鮮膜包覆樹根之際，經賴柏宏之表弟 黃登科 發現，三人竊盜犯行因而未遂。嗣由黃登科報警處理，並扣得保鮮膜1個、手套1副、尖鏟1把等物。
二、案經賴柏宏訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人黃登科於檢察官訊問時之陳述，雖係被告三人以外之人於審判外之陳述，並經被告吳榮科及其辯護人爭執其證據能力。然證人黃登科於偵查中業經具結（見偵卷第35頁），況且被告吳榮科、辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人黃登科於檢察官偵訊時所為之陳述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。而證人黃登科於偵查中向檢察官所為之陳述，無顯不可信之情況，依上開說明，證人黃登科於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用。至於證人黃登科於警詢時之證述，不符合刑事訴訟法第159條之1至之4傳聞例外之規定，且經被告吳榮科及辯護人異議，是無證據能力。
㈡以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告三人
、辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。
二、得心證之理由：上揭犯罪事實，訊據被告三人固坦承有於當日上午10時許，在前揭祖厝，以保鮮膜包覆樹根，準備幫吳榮科拿回去種植等事實。惟被告三人均矢口否認有何攜帶凶器之犯行，均辯稱樹早就被他人挖掘出來等語。被告賴泳達、吳志弘另辯稱不知樹木不是吳榮科的等語。辯護人另為被告吳榮科辯稱：扣案尖鏟並非是被告三人攜帶至現場，被告三人也未使用尖鏟；被告吳榮科雖想帶走樹木，但樹木尚未運走，是本案應構成竊盜未遂等語。經查：
㈠被告三人有於當日上午10時許，在前揭祖厝，由吳志弘戴手
套以保鮮膜包覆樹根，準備為吳榮科運走樹木等節，業據被告三人於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（見警卷第2、5、7、10頁、第11頁反面至第12頁、偵卷第41至42頁、本院卷第94頁），核與證人即目擊者黃登科於偵查中、證人即被害人賴柏宏於警詢時之證述相符（見偵卷第36頁、警卷第15頁反面），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、現場及扣案物照片共8張在卷可稽（見警卷第21至28頁），以及保鮮膜1個、手套1副扣案可佐，足見被告三人前揭不利於己之自白均與事實相符。
㈡被告三人是否有共同以尖鏟挖掘出樹木等節，經查：
⒈證人黃登科於偵查及本院審理中證稱：上開祖厝是我表哥所
管理；當天早上9點多。我在附近從事活動，帶人先去認識四周，在祖厝三合院內部認識環境，當時樹是完整的，沒有倒下；祖厝庭院面積跟法庭大小差不多，地面雖有雜草，但樹的附近比較沒有雜草，所以走近一點看得到；當天10點多，我看到被告三人都蹲在樹根旁，吳志弘用保鮮膜把樹根包起來，地上有尖鏟、鉅樹用的大鋸子、保鮮膜、園藝用的剪刀；我問他們為何要來砍樹，他們說是有人叫他們來砍，我聽了就告訴我表哥並報警等語（見偵卷第36頁、本院卷第61頁反面至第69頁），並有證人黃登科提供給警方之現場照片3張在卷可稽（見警卷第24至25頁），以及尖鏟1個扣案可佐。又參酌祖厝庭院內部情形，地面雖然雜草叢生，但被挖樹木位在三合院廂房旁，且被挖樹木周遭地面於查獲當時並無太多雜草，且被挖樹木樹幹呈灰黑色，與周遭樹木之樹幹為棕色之顏色有別等情，此有現場照片、現場圖存卷可參（見警卷第24頁、本院卷第76至81頁），是以依被挖樹木之位置、外觀，證人黃登科於三合院廂房內應不難觀察樹木是否有被挖倒。且證人黃登科與被告三人均不相識，未見有何陷害被告三人之動機。反之，被告吳榮科於法院審理庭期前，竟撥打電話聯繫證人黃登科，此據被告吳榮科供承在卷（見本院卷第70頁），足見被告吳榮科有干擾證人黃登科作證之行為。
⒉觀諸現場查獲照片，被挖倒樹木的樹根上的土壤，與坑洞內
土壤，顏色均偏棕黑色，反之，地面上土壤則為灰色（見警卷第24、26頁），顯見被挖倒樹木的樹根上以及坑洞內的土壤較為濕潤。況且被告三人被查獲當時，正由被告吳志弘以保鮮膜包裹樹根，如土壤當時已然乾燥，即無以保鮮膜包裹保濕之必要。而從樹根上土壤濕潤一節，愈顯證人黃登科所述樹木被挖倒不久等語為可信。
⒊被告三人雖辯稱樹早已被不知名人士挖倒，並未使用尖鏟等
語。惟依本案查獲時之狀況，證人黃登科證稱：我問被告三人誰叫你們來砍樹，他們跟我說有人叫他們來砍樹等語（見偵卷第36頁、本院卷第62頁反面）。苟如樹木確實是遭他人挖倒，則被告三人被證人黃登科目擊以保鮮膜包覆樹根的當下，大可直言樹木是另有人挖倒，何必辯稱是依他人指示挖樹。從而，自被告三人於本案被查獲之辯解， 益徵 被告三人確實有挖樹之行為。被告三人其後辯稱樹木早已被他人挖倒等語，顯是臨訟卸責之詞，洵無足採。
⒋綜上所述，證人黃登科所述與客觀證據相符，應可採信，被
告三人有以尖鏟挖倒樹木一節可以認定。至於證人黃登科另證稱當時地面上有剪刀、鉅子等物，惟該等物品並未扣案，現場照片亦未顯示該等物品有存在於現場中，是證人此部分證述無他證相佐，從而不能認定被告三人另有使用剪刀、鉅子。
㈢被告賴泳達、吳志弘是否有認知樹木非屬被告三人中任一人
所有一節，被告賴泳達於警詢、偵查及本院審理中辯稱：吳榮科叫我去看樹木是否會活等語（見警卷第7、10頁、偵卷第41頁反面、本院卷第94頁）。被告吳志弘於警詢、偵查及本院審理中時辯稱：吳榮科帶我去祖厝內，說裡面有一棵被挖起的樹，怕樹會死掉，叫我用保鮮膜把樹根包起來等語（見警卷第11頁反面、偵卷第42頁、本院卷第94頁）。證人即共犯吳榮科於偵查中證稱：工作場在祖厝隔壁，我叫他們帶保鮮膜、剪刀，沒有人拿走會死掉，我們就去拿保鮮膜跟剪刀，想說沒有人拿，我要拿回去種等語（見偵卷第42頁）。
綜合被告三人所述，可知本案係由被告吳榮科帶領被告賴泳達、吳志弘前往祖厝內，準備運走樹木。且被告三人均辯稱進入祖厝觀察樹木是否仍活著等語，如果被告賴泳達、吳志弘認知樹木是被告吳榮科所有，被告吳榮科又豈會任由他人將其所有之樹木挖倒？樹木又豈會種植在不屬於被告吳榮科所有、雜草叢生且無人管理之土地上？是被告賴泳達、吳志弘所辯顯然自相矛盾。反之，被告賴泳達、吳志弘應知悉樹木位在非屬於被告吳榮科所有土地上，進而對於樹木係屬他人所有乙節，應有認識，其等空言否認犯行，不足採信。
㈣綜上所述，被告三人辯解，殊無可採。本案事證明確，被告三人犯行可以認定，應與論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；且兇器縱非行為人所有而攜往現場，然行為人如於行竊時攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，仍應成立本款攜帶兇器竊盜罪（最高法院79年度台上字第5253號判例、78年度台上字第4422號判決意旨參照）。查被告三人雖否認尖鏟為其所有之物，惟縱然尖鏟係現場所拾獲之物，被告三人既持以挖倒本案樹木，仍構成攜帶兇器。是核被告三人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款、第2項之結夥攜帶兇器竊盜未遂罪。被告三人有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。
㈡被告吳榮科前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第556
號判決判處有期徒刑3月確定，於104年6月9日 易科 罰金執行完畢；被告賴泳達前因施用毒品案件，經本院以100年度訴緝字第17號判決判處有期徒刑1年確定，於101年3月14日執行完畢出監；被告吳志弘前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第593號判決判處有期徒刑4月確定，於104年8月26日假釋出監，104年10月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第131、126頁、第118頁反面至第119頁），其等於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定均為累犯，各應加重其刑。
㈢又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第
25條第1項定有明文，而竊盜罪之既遂未遂，係以實施竊盜行為人已否將其所竊得之財物置於自己實力支配之下為斷，如所得財物已置於自己實力支配之下，則為既遂，否則為未遂（最高法院44年度台非字第105號判決意旨參照）。經查，本案被竊樹木長度比人高，此觀諸現場照片甚明，如未以工具搬運，尚難認為樹木已處在被告三人之實力支配範圍下，是被告三人犯行應僅在未遂階段，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之（至於公訴意旨雖認此部分為加重竊盜既遂，容有未恰，惟此屬行為階段既未遂之不同，無庸變更法條，併此敘明）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人任意行竊，挖倒樹
木，造成被害人之損害，所為殊無可採，顯見欠缺尊重他人財產法益之意識；再斟酌本案係由被告吳榮科帶領被告賴泳達、吳志弘為本案犯行，並供被告吳榮科帶回樹木種植，是被告吳榮科之犯罪程度較被告賴泳達、吳志弘嚴重；並考量被告三人固得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟其等就本案犯行，非唯否認有何攜帶兇器之犯行，被告賴泳達、賴泳達亦積極就主觀犯意為不實陳述，另被告吳榮科更有於庭前聯繫、干擾證人黃登科，是被告三人犯後態度均不佳（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照）；惟念及被告三人已與被害人達成和解而賠償其損失，此有和解書影本1件為證（見本院卷第41頁）；兼衡被告三人均無財產法益犯罪之前科，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表為證；暨被告吳榮科自述學歷為高職肄業之智識程度，從事遊覽車解體、須扶養妻兒之生活狀況；被告賴泳達自述學歷為國中畢業之智識程度，務農、須扶養父親之生活狀況；被告吳志弘自述學歷為高職肄業之智識程度，從事遊覽車解體、須扶養母親之生活狀況（見本院卷第966頁）等一切情狀，乃分別量處如主文欄所示之刑，以示懲戒。
㈤末按刑法第38條以下之沒收章節於104年12月30日修正公布
，並自105年7月1日施行。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為新修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。經查，扣案保鮮膜1個、手套1副，分別係被告吳榮科、吳志弘所有供本案犯行所用之物，業據被告吳榮科、吳志弘供承在卷（見本院卷第94頁正反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定以及共同正犯責任共同理論，均宣告沒收。至於扣案尖鏟1把，並無證據證明是被告三人所有之物，自不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第六庭法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年12月30日
書記官林怡吟附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。