臺灣橋頭地方法院110年度訴字第435號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第435號刑事判決

裁判日期：民國111年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第435號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告許嚴智指定辯護人黃韡誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4837、7848、8271、11377號），本院判決如下：
主文許嚴智意圖供製造毒品之用而栽種大麻（犯罪事實一），累犯，處有期徒刑參年。扣案附表編號1、3至7所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪（犯罪事實二），累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、許嚴智明知大麻係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得製造及栽種，及大麻種子亦為同條例列管物品，不得意圖供栽種而運輸，先於民國109年11月間某日，以折合新臺幣（下同）1萬5,000元之虛擬貨幣向通訊軟體Telegram姓名年籍不詳暱稱「FOGCITY」之人（下稱甲男）購入具發芽能力大麻種子14顆，遂與甲男共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯意聯絡，由甲男至不詳地址統一超商以店到店方式寄交上開大麻種子（另有不具發芽能力者36顆）予許嚴智收受後持有。其後許嚴智基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯意，於109年11月起在其位於高雄市○○區○○○路000巷0○0號住處（下稱前開住處），使用附表編號3至6之物將上開具發芽能力大麻種子其中12顆放在紙巾上澆水發芽後再植入裝填土壤盆栽，灌溉施肥並以燈具、定時器照射，使種子成長為植株既遂（另有24顆因無法發芽而丟棄），惟植株尚未成熟至可採收前，為警於110年4月6日持搜索票至前開住處實施搜索扣得附表所示之物，始悉上情。
二、另許嚴智明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管第二級毒品及藥事法所稱禁藥，依法不得轉讓，基於轉讓禁藥犯意，於110年4月5日下午某時在前開住處無償轉讓重量不詳甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達10公克以上）予 楊雅涵 當場施用。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告及新竹市政府警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。本件前經查獲機關送請法務部調查局鑑定附表編號1至2所示之物是否含有毒品成分，茲據該局先後於110年8月23日及同年9月6日出具調科壹字第11023008
790、00000000000號鑑定書（下合稱前開鑑定書，偵一卷第
157、159頁）為證，是依前述此證據方法既係該機關依檢察官概括授權受託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一所示外，本判決所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院審判程序時同意作為證據（訴卷第165頁），復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
(一)前揭事實，業經證人楊雅涵於警偵證述屬實（警三卷第1至4頁，偵五卷第31至33頁），並有搜索扣押筆錄及照片（警一卷第31至32、79至91頁）在卷可稽，復扣得附表編號1至7所示物品為證，其中編號1(12株)、2（其中具發芽能力種子2顆）經鑑定俱含第二級毒品大麻成分，亦有前開鑑定書可佐，復據被告迭於警偵及審判中坦認不諱，足徵其自白核與事實相符。又被告購入大麻種子其中12顆栽種後業已發芽生成植株，另2顆經鑑定具發芽能力，有前開鑑定書可證，堪認共14顆大麻種子具發芽能力（其餘36顆則未能證明具發芽能力）。至起訴書雖未記載被告購入大麻種子14顆及由甲男至不詳地址統一超商以店到店方式寄交予被告收受，然此部分業經被告警詢供述明確（警一卷第11頁），遂由本院補充認定如事實欄所載。
(二)大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用而栽種大麻等行為分別設其處罰規定；大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株，而製造大麻等毒品係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效成品。查被告運輸具發芽能力大麻種子14顆後栽種成功大麻植株12株，該植株為警查獲時仍種植於盆栽未達熟成可採收階段，業經審認如前，足見該犯行僅止於栽種既遂而尚未著手製造大麻，應僅成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻既遂罪責。又被告供稱初始種植大麻是準備製造後供自己施用，種植後起意販賣並與買家接洽但無實際售出等語（訴卷第169頁），堪認被告栽種大麻過程已變更原先目的而起意販賣並繼續種植，所為核與111年5月4日修正公布施行同條例第12條第3項「因供自己施用而犯前項之罪」要件不符，附此說明。
(三)綜前所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告實施事實欄一犯行後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布施行增定第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，同條第2項條文則未修正，但依前述本案被告栽種大麻過程已變更改為販賣目的，自無從適用新修正第3項，至第2項條文既未修正，即無庸比較新舊法而逕行適用修正後規定。
(二)另甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，亦屬藥事法所稱禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104年12月4日修正施行後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。本件並無證據足證被告轉讓予楊雅涵之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所載淨重10公克以上，且楊雅涵為成年人，有其警詢筆錄所載個人年籍資料可參（警三卷第1頁），復無證據證明其案發時為懷胎婦女，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予楊雅涵應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（事實欄一）及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪罪（事實欄二）。被告與甲男就前揭運輸大麻種子犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其利用不知情統一超商包裹寄送人員實施前揭運輸大麻種子犯行，為間接正犯。另被告運輸大麻種子過程持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收；及轉讓前持有第二級毒品之低度行為亦為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。再其意圖栽種而運輸大麻種子及其後意圖供製造毒品而栽種大麻，主觀上顯係基於同一犯罪計畫先後實施前開犯行，為避免造成過度評價，應從重包括論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，方屬允當。末被告就事實欄一.二.所犯兩罪犯意個別且行為互殊，應分論併罰。至起訴書雖未記載前述甲男寄交上開具發芽能力大麻種子14顆予被告收受一節（即意圖栽種而運輸大麻種子犯行），惟此部分與原起訴意圖供製造毒品而栽種大麻部分（即事實欄一）具有法律上一罪關係，當為起訴效力所及而應由本院併予審理。
(四)刑之加重減輕事由⒈司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯
者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。被告前因販賣及轉讓毒品等案件，經臺灣高雄地方法院100年度訴字第749號判處有期徒刑4年8月確定，於104年12月8日縮短刑期假釋出監且106年8月7日期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（訴卷第149至160頁）。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且無應量處最低度刑之情形，即與司法院釋字第775號解釋所指應就累犯是否應加重其最低本刑為裁量之情形不符，自應依累犯規定加重其刑且無庸為上開裁量。
⒉毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用
，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣，審諸被告所為事實欄一栽種大麻犯行，固有不當，惟考量僅栽種12株且期間尚短，依卷附事證無從證明業已對外販賣或轉讓，相較一般大量種植對外販售牟利之情形而言，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘量處最低刑度（即5年以上有期徒刑）實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情而有堪資憫恕之處，遂依刑法第59條減輕其刑。另司法院釋字第790號解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。再者，法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起1年後，始予終結，較符合已於111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第446號裁定參照）。故立法者既依上開解釋意旨修正該條例第12條（111年5月4日公布施行）增訂第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定可供個案審認適用，而本案被告所為係成立第2項意圖供製造毒品栽種大麻罪且依刑法第59條規定酌減其刑如前，依前開說明本院就事實欄一犯行即無須審酌是否再依上開解釋意旨減輕其刑。
⒊行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定參照）。被告於偵查及本院歷次審理中均坦承事實欄二轉讓禁藥犯行，已如前述，爰依上開規定減輕其刑，且因被告所犯係法條競合之一罪，雖適用輕罪減刑規定，仍應就重罪法定刑予以減輕其刑，此與想像競合犯之輕罪減刑規定僅供量刑參考有所不同，附此敘明。⒋準此，被告就前揭犯罪事實一犯行具有加重（累犯）事由及
減輕（刑法第59條）事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
(五)審酌被告明知大麻及甲基安非他命為國家嚴加查緝之違禁物，猶無視法律禁令而為本件犯行，且甫於109年8月8日另案遭警查獲運輸第二級毒品犯行（另經臺灣高雄地方法院110年度訴字第16號判處有期徒刑7年2月），猶在該案審理中再犯本案，足見未能心生警惕，實值非難。惟念犯後坦承全部犯行，復考量其惡性暨犯罪情節相較大量製造毒品牟利者尚屬有別，及自述高職肄業學歷及家庭狀況（訴卷第170頁）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以資懲儆。又因所犯2罪分屬得易服及不得易服社會勞動之罪，故不予合併定應執行刑。
三、沒收部分
(一)查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項及刑法第38條第1項分別定有明文。另大麻植株縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照），是扣案附表編號1大麻植株並非第二級毒品，然仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定於被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。又具發芽能力大麻種子係同條例第14條第4項規定禁止持有而屬違禁物，編號2大麻種子中隨機抽樣5顆，2顆雖具發芽能力，然與另3顆不具發芽能力均已鑑驗用罄而無從宣告沒收，其餘9顆則未能證明具發芽能力而非違禁物，均不予宣告沒收。
(二)犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案附表編號3至6所示物品均係被告供本件栽種大麻所用之物（警一卷第10至11頁），至扣案編號7手機則供被告使用通訊軟體聯繫甲男購入大麻種子，亦為其供運輸大麻種子犯罪所用之物，均應依前開規定在意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。至編號8至10所示物品客觀上無從證明果與本件犯行相涉，遂不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳俐吟到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第六庭審判長法官陳明呈
法官陳奕帆法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月29日
書記官陳俊亦附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。附表︰
編號扣案物品名稱及數量沒收與否之說明1大麻植株12株（第一批送檢2株及第二批送檢10株內隨機抽樣4株檢驗均含有第二級第24項毒品大麻成分)係違禁物且係被告本件犯罪所持有，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收2大麻種子14顆（隨機抽樣5顆進行發芽試驗，其中2顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分）抽樣5顆已用罄，其餘9顆無法證明具發芽能力而非違禁物，均不予宣告沒收3LED燈具2組被告所有供實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收4溫濕度計1支同上5開根粉1包同上6測光儀1個同上7Iphone6s手機1支同上8水煙斗1個無從證明與被告本件犯行有關，不予宣告沒收9寄貨單1張同上10吸食器1個同上