裁判字號：最高法院104年台非字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○四年度台非字第三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蕭萬萇 上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○三年五月三十日第一審確定判決（一○二年度基簡字第一五一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第四十七條第一項、第四十八條分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十八條之規定更定其刑（台灣基隆地方法院一○三年度聲字第九○三號裁定意旨參照）。二、查受刑人蕭萬萇前因妨害自由案件，經台灣新北地方法院（原台灣板橋地方法院）於九十八年五月二十六日以九十七年度訴字第五六○五號判決判處有期徒刑五月，於同年六月二十五日確定，並於同年八月二十六日易科罰金執行完畢。其又於九十九年五月二十日犯本案偽造文書罪，經台灣基隆地方法院於一○三年五月三十日以一○二年度基簡字第一五一三號判決判處有期徒刑三月，並於同年六月三十日確定在案，有執行案件資料表及刑案資料查註紀錄表可稽。本件偽造文書案件犯罪時間既在上開妨害自由案件執行完畢五年之內再犯，而台灣基隆地方法院一○二年度基簡字第一五一三號卷內所附之台灣高等法院被告前案紀錄表，已明確登載前揭九十七年度訴字第五六○五號判決及執行完畢之紀錄，自應論以累犯，本案判決漏未論以累犯，亦未敘明不構成累犯之理由，即有判決適用法則不當之違背法令。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
三、依本件非常上訴意旨所指，被告蕭萬萇縱合於累犯要件，原判決未論以累犯，雖有違誤，但尚非不利於被告，且該違誤情形，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官黃瑞華法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月二日
v