裁判字號：最高法院109年台上字第4350號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決109年度台上字第4350號上訴人 曾友邦 (原名 曾萬民 )選任辯護人 陳君維 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月30日第二審判決（109年度原選上訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度選偵字第46、48、61號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人曾友邦有如其事實欄所記載之違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯選罷法第103條第2項、第1項（理由已記載）之包攬（投票行賄）未遂罪刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯罪及所辯各節，認非可採，亦詳加論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠證人即同案被告 陳榮基 （係議員參選人，業經原審判刑確定）於原審審理中雖供稱：我曾與 張清輝 （係陳榮基之姨丈，亦經原審判刑確定）在林口長庚醫院外某便利商店，見到上訴人並談論關於選舉的事，當時上訴人拿出一疊名冊交給張清輝，好像說他是「做善事的」，熟悉名冊上的人……張清輝事後提到上訴人所握有的名冊，很多不是山地原住民，有些是平地原住民等語，已見上訴人雖住居桃園市，然籍設宜蘭縣，實無桃園地區的「山地」原住民資源，所認識者多為「平地」原住民。㈡參以張清輝於偵查時所證：上訴人曾向我表示自己在選舉方面很有技巧，很瞭解桃園的選舉生態，他可以拉到150票，要求我給他新臺幣（下同）500萬元等語，但此與通常賄選之行情約一票1千元左右，落差過大，顯不合理，可見若非是張清輝說詞誇大，即可能只是上訴人當時隨口之玩笑話，而被張清輝認真看待。依照最高法院97年度台上字第367號判決意旨，必須上訴人擁有可資賄選之對象，意圖漁利，從中包攬賄選事務者，始能成立系爭罪名。㈢原判決雖認定上訴人犯上開意圖漁利包攬投票行賄未遂罪，卻並未明確指出上訴人所為，究竟符合該條第1項之何種類型罪名，亦未說明其於何時、何地，以何內容、方式為承包招攬而符合犯罪構成要件，更未說明上訴人有何可資賄選之對象（即有投票權之人）或有資料或名單，遽行論罪，應有判決不適用法則或適用法則不當之違法。
四、惟查：
(一)選罷法第103條第1項之意圖漁利包攬投票行賄罪，其中關於意圖漁利，包攬同法第99條第1項之事務者，係以行為人基於漁利之意圖，包攬對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使之事務，作為犯罪構成要件。上揭所謂「漁利」，係指利用他人競選從中取利；「包攬」，係指意圖利用他人競選從中獲利而承包招攬；包攬之對象為「有投票權之人」，指特定或可得確定有投票權之人；包攬之事務為「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其為一定之行使或不行使投票權」。此罪以「包攬」行為，為其特別之構成要件，係存在於候選之一方人員與本罪之行為人間，而非行為人與有投票權人之一方，故如行為人意圖漁利，就上開所指包攬之對象及事務之內涵，已向候選人「招攬」，應認已著手於犯罪構成要件之實行，並不以是否果已獲取利益，亦不以是否已經著手向有投票權之人進行行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約為一定投票之行使或不行使為必要。
(二)本件原判決主要係依憑上訴人在歷審中，一再直言：我傳送訊息（按指協助發放物資給「500戶」以上原住民族人相關之照片及部分名單）給張清輝，是想要一點好處，我想要再跟他多要錢等語之自白；張清輝、陳榮基一致指證：上訴人確有因系爭選舉，以可以負責拿到原住民的選票為由，要求我們付錢，他有拿出一些名冊；張清輝並詳言上訴人開口需索500萬元，說桃園山地原住民選舉他有絕對的主導權，先後多次傳LINE給我等語之證言；系爭選舉相關之上揭LINE往返訊息、照片；參以上訴人既非系爭選舉之競選團隊成員，復與該候選之一方無深厚交誼，且候選人和發放原住民物資毫無關係，上訴人竟將該情傳達，足見係為藉口選舉而包攬漁利，縱然未得逞，但屬已著手於犯罪構成要件之實行而未遂，因而論上訴人以意圖漁利包攬投票行賄未遂罪，適用法律並無不合。另各案情節不同，難以比附援引，上訴意旨執本院97年度台上字第367號判決意旨，而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
五、綜上，上訴人無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月30日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月7日