裁判字號：臺灣彰化地方法院100年簡上字第80號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：詐欺
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度簡上字第80號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告連義風上列上訴人因詐欺案件，不服本院100年度簡字第220號中華民國100年3月14日第一審判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第10681號），本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書（含臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即被告連義風（以下簡稱被告）上訴意旨略以：99年10月27日當天晚上8時至9時許， 伊人 正從華園旅社搬遷至永豐大旅社居住，不可能前來彰化縣和美鎮向告訴人 楊玉禎 詐騙新台幣（下同）500元；另於99年11月18日晚上， 伊路 經告訴人 林義峰 家門，因腳傷，向告訴人林義峰詢問可否借伊車錢讓伊返家，但告訴人林義峰不肯，伊即離開，為此，請求撤銷原判決，更為被告無罪之判決等語。
三、證據能力方面：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人楊玉禎、林義峰在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且上開證人分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況前揭證人均經被告在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人楊玉禎、林義峰分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄三㈠所述部分外），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，被告及檢察官於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
四、訊據被告固以上開情詞置辯，惟查：㈠被告於99年10月27日晚上7時許，在告訴人楊玉禎位於彰化
縣○○鎮○○○街○○巷○○號之住處外，以其係告訴人楊玉禎之隔壁社區鄰居，因家門遭上鎖，需借用若干款項委請鎖匠開鎖，待開鎖後立即返還借款為由，而使告訴人楊玉禎陷於錯誤，因而交付500元予被告之事實，迭據證人即告訴人楊玉禎於警偵訊及本院審理時具結證述：99年10月27日晚上7時許，伊在住所煮飯，被告按電鈴，說是隔壁社區鄰居，被關在門外，要找人開鎖，但身上沒有錢，想跟伊借幾百元，並說等開完鎖再拿錢還伊，伊正好有1張500元，就給被告
500元，之後被告就離開了，後伊想說是否係小偷要來探門，約10分鐘後，伊就跟先生講，伊先生聽後跑出去看，但已經沒有看到被告，事後伊先生問對門鄰居林義峰是否有遇到相同情形，林義峰說沒有，但這應該是詐騙情形。隔了約2星期左右，被告就去敲對門林義峰的門，用同樣手法問林義峰，被告說沒有帶錢，需要錢開鎖，林義峰知道有這樣情形，就直接告訴被告說要跟被告去被告的家，被告就說不用了，就開始要往外跑，林義峰就將被告抓著，要鄰居報警。當時林義峰很大聲，伊人在家裡聽到林義峰聲音，伊先生先出去查看，之後進來請伊去確認是否是2週前到伊住處詐騙之人，伊一看確認是，因為被告很好認，當時被告頭髮很長，臉看起來皺紋很明顯等語綦詳（見警詢卷宗第4頁、偵查卷宗第46頁、本院100年5月17日審判筆錄第5頁至第6頁），而證人即告訴人楊玉禎與被告素不相識，且與被告毫無過節，亦據證人即告訴人楊玉禎 陳明 在卷（見本院上開審判筆錄第9頁），當無甘冒偽證罪之重罪處罰而設詞誣陷被告之必要，且證人即告訴人楊玉禎所述：當時被告頭髮很長，臉看起來皺紋很明顯等語，亦核與被告於99年11月18日經警查獲時所拍攝之照片特徵相符，此有被告照片2幀附卷可憑（見警詢卷宗第6頁、第7頁），是證人即告訴人楊玉禎自無誤認之可能，準此，證人即告訴人楊玉禎前開證詞，應屬真實可信。
㈡被告於99年11月18日晚上7時許，在告訴人林義峰位於彰化
縣○○鎮○○○街○○巷○○號之住處外，以其係告訴人林義峰之隔壁社區鄰居，因家門遭上鎖，需借用若干款項委請鎖匠開鎖，待開鎖後立即返還借款為由，欲向告訴人林義峰借用款項，幸因告訴人林義峰前經楊玉禎告知此事，心有警惕而未交付款項予被告之事實，迭據證人即告訴人林義峰於警偵訊及本院審理時結證稱：99年11月18日晚上7時許，伊在住處看電視，因先前楊玉禎曾向伊提及此事，後來被告來敲門，口氣像里長，並說27號，且說他住在附近，鑰匙掉了，可否借他幾百元要請鎖匠，伊說跟鎖匠很熟，要幫忙叫，被告就說不用，不用，並要跑，伊發現被告騎腳踏車，並將腳踏車放在附近樹下，伊就大聲呼喊，希望鄰居可以聽到出來協助，後來警察來了，楊玉禎夫妻也出來看，伊問楊玉禎是不是這個人，楊玉禎說就是他，被告很好認，因為額頭很高，帶的東西很多，腳踏車上亂七八糟的東西一堆等語在卷（見警詢卷宗第3頁、偵查卷宗第29頁、本院上開審判筆錄第10頁反面至第11頁），而證人即告訴人林義峰與被告亦素不相識，自無誣陷被告之必要，故證人即告訴人林義峰前開證詞，亦可採信。
㈢再被告前於99年6月22日下午5時30分許，以相同手段，詐
騙另一被害人 柳佳伶 得款300元，其詐欺犯行業經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第2408號刑事判決判處拘役10日確定，復有該刑事判決及聲請簡易判決處刑書各1紙在卷可稽（見偵查卷宗第55頁至第58頁），更足徵證人即告訴人楊玉禎、林義峰前開所述，信而有徵。
㈣至被告雖以前情置辯，並提出統一發票3紙、永豐大旅社名
片1紙及99年10月28日旅客登記簿1紙為證（均附於本院卷內），然查，被告提出之統一發票3紙消費時間分別為99年10月27日上午11時55分、99年10月30日下午1時18分、99年10月13日下午5時32分，店名序號為第一廣、新國光、第一廣，惟執此僅足以認明被告於99年10月27日上午11時55分在第一廣7-ELEVEN消費；於99年10月30日下午1時18分在新國光7-ELEVEN消費；於99年10月13日下午5時32分在第一廣7-ELEVEN消費；另其提出之永豐大旅社名片1紙及99年10月28日旅客登記簿1紙，僅足以證明其於99年10月28日係入住永豐大旅社，上開證據均無法證明其於99年10月27日晚上7時許未曾前往告訴人楊玉禎位於彰化縣和美鎮住處外並向其施行詐術詐騙財物，職是，被告前開所舉證據，自不足為被告有利之認定。另就被告詐騙告訴人林義峰部分，被告向告訴人林義峰借款之原因，其於警詢及99年11月19日第一次偵訊中本稱：伊騎腳踏車至林義峰住處要租房子，問林義峰有無錢可借伊坐計程車去附近找房子云云（見警詢卷宗第1頁反面、偵查卷宗第15頁），嗣於99年12月7日第二次偵訊及本院準備程序時則改稱：因腳傷發作，才要借錢云云（見偵查卷宗第29頁、本院100年4月17日準備程序筆錄第2頁），前後互核，亦可見其歧異不一之處，更足見其畏罪情虛之處。況倘如被告所述係因腳傷，欲向告訴人林義峰借款等語為真，則告訴人林義峰即便不欲借款，則其打發被告離去即可，焉有大聲呼喊鄰居及報警請求協助之理，是由證人即告訴人林義峰前開行舉，亦可見被告所述係因腳傷欲向告訴人林義峰借款云云，自不可採信。
㈤綜上互核，被告所辯，顯係飾卸之詞，要無足採。本件被告所犯詐欺事證已臻明確，其犯行自堪認定。
五、原審以被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪及同條第3項、第1項詐欺取財未遂罪事證已臻明確，並審酌被告不思以正當方式賺取金錢，竟利用他人同情心以詐取財物，犯罪動機及目的均非良善，且甫因同一類型、同一手法之詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於99年8月23日，以99年度中簡字第2408號判處拘役10日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，本件又故技重施，顯見上開刑罰，實難收警惕之效，迄今復均未與被害人等達成和解，難認已有悔悟之意等一切情狀，分別量處拘役50日、30日，並定應執行刑為拘役70日及諭知易科罰金之折算標準，核無不當，上訴人即被告指摘原判決不當，聲請撤銷原判決，改為被告無罪之判決，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條，判決如主文。本件經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第八庭審判長法官游秀雯
法官唐中興法官王素珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年5月24日
書記官謝志鑫