裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第387號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第387號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告杜金賜選任辯護人柳聰賢律師被告鍾秀蘭
潘蕙如 沈玉文 王榮川 林幸富 王 敏雄 林家倫 吳建輝 葉玄彬 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第171號中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：杜金賜係屏東縣內埔鄉福氣釣蝦場附設彩洸電子遊戲場負責人，與鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文等人基於賭博之犯意聯絡，自98年7月間起，在上址公眾得出入之電子遊戲場內，擺設賭博性電動機具水果台12台、超悟空8台、大魔鏡1台、野人1台、戰國風雲（8人座）1台、小瑪莉
4台、賽豬（雙人座）4台、奧林匹克1台、石器時代1台、大滿貫3台、13支3台、彈珠台3台、馬場大亨（5人座）1台等共45台機台，供不特定來店客人把玩並與之對賭。
其對賭方式除戰國風雲、水果盤係開分式，其餘機具均係投幣開分式，賭玩戰國風雲、水果盤每次至少1百元，分別以
1比1、1比30開分，投幣式則兌換代幣，每次至少投1個代幣，每10元兌換1個代幣，投幣開分式，自1比1、1比
2.5、1比5、1比10不等，賭客賭完視分數多寡，按上開開分比例兌換積分卡，再依積分卡面額兌換等值現款，如未能贏得分數，則賭資歸杜金賜所有，以此方式賭博財物。期間，㈠王榮川自98年間起，每週1至4次前往打玩水果盤、超悟空，水果盤每次玩幾百元至1、2千元，最後1次係於99年3月31日打玩水果盤，玩5百元，如贏得分數，即以1比30比例兌換積分卡，再換取與積分卡面額同等值之現金。
王榮川很少贏款，幾乎每次均輸款。㈡林幸富（綽號 傢俱富 ）自99年2月農曆過年間起，每星期前往1至2次，打玩水果盤，每次輸贏3百元至5百元，於99年3月27日B班，至該處賭玩水果盤，贏得3、4千分，兌換積分卡，再獲得等值現金，於同月30日B班再度至店內賭玩水果盤，又贏得3、4千分，亦兌換積分卡，再獲得等值現款，惟總計歷次支出，仍輸款數千元；㈢ 王敏雄 （綽號敏雄）自98年間起，每個月前往打玩水果盤、戰國風雲將近1次，每次輸贏3百元至5百元，於99年3月21日晚間7時45分，在B班時段賭玩戰國風雲，中三順棋大獎並贈500分，以1比1比例將分數兌換為積分卡，再換取等值現金，迄結束時輸款約3至5萬元；㈣林家倫自98年間起，在該處打玩水果盤，每次輸贏1、2百元至1千元，於99年3月26日B班時段賭玩水果盤，贏3千分，可獲1百元價值之積分卡，加送1百元積分款，獲2百元積分卡，在店內買酒、買蝦消費；㈤吳建輝（綽號 長腳輝 ）於99年3月14日A班時段賭玩電動機具水果盤，以至少1百元開分，至結束時獲摸彩券1張。㈥葉玄彬於99年
3月19日以至少1百元開分打玩戰國風雲，贏得6000分，外加贈送拍拍樂贏得2千1百分，共贏得8千1百分，領取隔日券3張，每張500分，共1500分，剩餘6600分以1比1比例洗分，獲得6千6百元面額之積分卡，換取6千6百元現款。迄99年3月31日下午1時20分許，為警搜索查獲，扣得上開機台、賭資5萬343元、代幣（銀色）100枚、代幣（銅色）50枚、500分積分卡35張、200分積分卡15張、100分積分卡15張、1千分積分卡11張、2千分積分卡5張、5千分積分卡3張、客人摸彩券41包、未用摸彩券1本、客人員工通訊聯絡簿6本、員工打卡片9張、提估單14本、電玩機台開箱報表1本、日報表6張、贈獎單4張、寄台單2張、紙卡4張、代幣（金色）18枚、隔日券500分10張、隔日券100分1張、IC板（1樓）40片、IC板（2樓）14片、日報表1本、營收匯款單70張、紅包袋10個、履歷員工資料表
1本、機台表數單1本、機台使用說明書1本、員工薪資表
3張、抽獎活動規定表1張、營業日報表1本、繳費進貨單
1本、機台表數單（含營業總表）1本、入帳紙1張、房屋土地契約書4本、華陽事務機租約書1本、公文1本、保險單1本、消防局檢驗單3張、變更使用執照影本1本、摸彩券存根聯（黃色）1本、摸彩券存根聯（藍色）1本、隔日券領取表6張、客欠規定表1張、硬幣盤1個、現金收入支出傳票1本、監視器主機1台、監視器線錄盒2台、電腦主機1台、白板2面。該遊戲場自98年8月間起，迄99年3月30日，總計獲利750萬4978元。因認被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文、王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬等人均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌（至起訴書原認被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文之前開行為亦涉犯刑法第268條第1項部分，業經檢察官於原審法院審理時變更起訴法條為同法第266條第1項，見原審法院卷第124頁參照）云云。
二、程序方面：㈠按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）
、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第
100條之2規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100條之1錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第9條第2款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求。如有違反，並有刑事訴訟法第158條之2第2項規定之適用。警察於與上訴人聊天詢問案情時，有無踐行上開告知與錄音、錄影等程序規定，攸關證人前揭證言得否為證據之認定，自有查證明白之必要（最高法院99年度臺上字第1893號判決要旨參照）。況犯罪嫌疑人於遭查獲後，如自認清白，依其不同性格，有積極向職司調查之司法警察表示清白者，有負氣而一再口出惡言者，有出言反諷而誆稱有從事遭控犯罪事實者，亦有不知所措而完全任憑查獲員警擺布者，不一而足，此尤為偵查實務常見，亦反映國民性格；是為確保犯罪嫌疑人之供述均出自其自由意志，而非因情緒上之因素導致其供述與所認知之事實不符，員警於製作筆錄前妥為告知權利之程序，確有促使犯罪嫌疑人明知其所為之供述，將可能對其不利，而審慎以對之效果。至未依正式程序所為之閒談，因犯罪嫌疑人未必知悉有無錄音、錄影，而可能成為對其不利之證據等情，即有可能未經考慮，僅因一時情緒上之因素，而出言不實。就檢察官提出本案被告王榮川於查獲時與員警即龍泉派出所所長 鄭銀 捧、 黃國昌 等人間之對話錄音譯文部分，經查：
⒈上開對話前，與被告王榮川對談之員警即鄭銀捧、黃國昌等
人並未踐行前開告知之情，業據被告王榮川供述明確，核與證人即當時與其對談之員警鄭銀捧、黃國昌等人證述相符，亦與譯文顯示之內容無違，衡諸被告王榮川及前揭員警分別係犯罪嫌疑人及查獲之員警，立場相對，就此程序部分有無恪遵前開法律之要求，自無刻意相互脫免或虛偽陳述之必要，均堪採信，是於前揭錄音前，與被告王榮川閒談之員警確未於告知得保持緘默、得選任辯護人等權利後，始行詢問並錄音之情，已足認定。
⒉被告王榮川復辯稱當時不知遭員警錄音等語，核與證人即員
警鄭銀捧於原審法院審理時證稱，伊當時並不知其與被告王榮川間之對談內容為同時在場之員警黃國昌錄音等語（原審法院卷第154頁背面參照），及證人即員警黃國昌證稱錄音當時並未告知被告王榮川及在場龍泉派出所所長鄭銀捧等語相符（原審法院卷第219頁參照），應堪採信；是被告王榮川顯然不知當時對話之內容業已為員警錄音，及嗣後為警依據該錄音內容製作譯文，並執以為本案不利於伊之證據等情。
⒊衡諸告知被告得保持緘默、得選任辯護人等權利，於刑事訴
訟法修正施行後，已歷有年，職司刑事犯罪調查之員警，更於每次筆錄製作時，均將該等權利載明於筆錄上，是本案查獲之員警，當無不知之理；又參諸卷附被告王榮川99年7月22日第1次警詢筆錄（製作人即為員警黃國昌，偵卷第117頁至第121頁參照），亦足認員警黃國昌顯然明知被告有保持緘默之權利，及其於詢問被告前，應告知該權利之情。故前揭閒談錄音確係員警黃國昌明知違背法定程序，而仍錄音並轉譯為文字無誤。又本件錄音，員警黃國昌亦未依通訊保障及監察法第5條第2項之規定，由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，亦違反通訊保障及監察法所規定之監察程序。是衡諸前開說明，並依刑事訴訟法第158條之2第2項準用同條第1項前段之規定，前開被告王榮川與員警間對談之錄音，顯係惡意違背法定程式，且無法證明其陳述係出自自由意志，故對被告王榮川無證據能力。
⒋按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及損害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。再以本件被告杜金賜等人被訴刑法第266條第1項之賭博罪，僅係法定本刑為罰金刑之罪，而衡諸前開員警未依法定程序告知被告王榮川權利，逕就其等間對談所得錄音，及依該錄音製作之譯文，則係在員警明知違背法定程序之情形下所仍取得之證據，經衡酌政府追訴犯罪之公共利益與被告人權所受之侵害，以及未經告知得保持緘默等權利，已足影響同案被告供述之任意性，亦屬於被告以外之人於審判外之陳述等情形，應認上開錄音及其譯文對被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬均無證據能力，而不得為本案之證據。
㈡至證人 陳炯男 於原審向證人即查緝之員警黃國昌證稱伊於99
年3月31日下午1時20分許在彩洸電子遊戲場內親見被告王榮川向同案被告即該電子遊戲場之店員潘蕙如兌換現金等語，僅由證人即員警黃國昌於原審法院審理時轉述（原審法院卷第216頁、第217頁背面參照），顯屬被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力。證人陳炯男於本院審理中已經本院傳訊並經交互詰問程序，證人陳炯男於本院審理中之證言為有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度臺上字第4574號判決、87年度臺上字第3471號判決意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告杜金賜等人涉犯賭博罪嫌，無非以扣案之營業日報表、營業總表、四角五統計表、機台表數單、中三順棋並送分500之賀券、洗開分資料、載有吳建輝姓名之摸彩券1紙、99年3月29日隔日券紀錄表、日報表、前開扣案物等為其主要論據。
五、訊據被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文、王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬等人均否認有何賭博之犯行；被告杜金賜辯稱：伊為該彩洸電子遊戲場之負責人，並取得屏東縣政府核准經營限制級電子遊戲場之營業級別，該電子遊戲場內同時設有福氣釣蝦場經營釣蝦業務，伊係合法擺設電子遊戲機供不特定多數之成年人進入把玩，把玩機台之顧客得將遊戲所得之分數兌換積分卡，並於下次前來把玩時，由店員依積分卡重新在機台上開分以進行遊戲，惟該積分卡不得兌換金錢或其他商品等語；被告鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文均辯稱其等均係該電子遊戲場暨釣蝦場之員工，該遊戲場內擺設之電子遊戲機係供顧客把玩，把玩機台之顧客得先兌換代幣，或以現金交由店員依不同機台、不同比例開分，於顧客停止遊戲時，亦可將遊戲所得之分數兌換積分卡，並於下次前來把玩時，由店員依積分卡重新在機台上開分以進行遊戲，惟該積分卡不得兌換金錢或其他商品等語；被告王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬均辯稱曾到過該電子遊戲場暨釣蝦場消費、聊天，惟並未於把玩遊戲機台後兌換現金或其他商品等語。
六、經查：㈠該彩洸電子遊戲場係核准經營營業級別為限制級之電子遊戲
場業，且其經營項目包含電子遊戲場業及釣蝦場、登記負責人為杜金賜，擺放供顧客遊玩之機台有水果台12台、超悟空
8台、大魔鏡1台、野人1台、戰國風雲（8人座）1台、小瑪莉4台、賽豬（雙人座）4台、奧林匹克1台、石器時代1台、大滿貫3台、13支3台、彈珠台3台、馬場大亨（
5人座）1台等共45台機台等情，除經被告即該店負責人杜金賜、被告即該店雇員鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文等人於原審及本院審理時供述明確外，並有屏東縣政府營利事業登記證影本、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本、員警繪製之營業場所平面圖、現場照片24張（警卷第50頁至第52頁、第78頁至第89頁參照），及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，即堪採信。
㈡該彩洸電子遊戲場既係合法經營之限制級電子遊戲場業有如
前述，且被告杜金賜等10人均係年滿18歲以上之人，有其年籍資料在卷可查，並於到庭時經原審法院核閱其身分證件無誤，則被告王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬等人縱至該電子遊戲場內把玩機台，亦與法無違，且屬人民一般行動自由及營業自由等權利之正當行使，合先敘明。又按電子遊戲場業管理條例第14條第1項至第3項分別規定：「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣2000元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣1000元。」、「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。」、「獎品之價值以業者原始進貨發票作為兌換獎品價值之依據。」，是以縱彩洸電子遊戲場確有提供獎品供顧客兌換，如價值符合上述規定，仍為法律所容許。故本件所應審酌者，厥為：該彩洸電子遊戲場是否提供把玩機台之顧客，依把玩所得分數之偶然結果以決定輸贏，並將該分數用以兌換現金或其他逾新臺幣（下同）2000元以上之財物。
㈢就上開把玩機台之分數除兌換成積分卡外，可否另行兌換金錢一節：
⒈被告鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文等人供稱依機台之不同，其兌
換代幣或分數之比例亦分別有1:10、1:5、1:2.5之區別，於遊戲結束尚餘分數時，可依比例兌換積分卡，供下次把玩機台時開分使用，惟不得兌換金錢等語，核與同案被告王榮川、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬所述均大致相符，此外，尚無證人證述可持分數兌換金錢之情，是檢察官認為該彩洸電子遊戲場確有提供顧客把玩後依分數兌換金錢之情，即有可疑。
⒉公訴意旨雖以查獲載有被告王敏雄名義之贈分券、被告吳建
輝名義之摸彩券，作為認定該彩洸電子遊戲場確有兌換金錢之證據，然⑴贈分券依其文義，並未表明得兌換金錢，反而係贈與分數，此與被告等人前開辯稱不能兌換金錢、僅能兌換積分卡供下次開分使用之情無違；⑵檢察官未舉證摸彩券之取得方式有何違法之處，亦未主張摸彩所得之禮品有無逾越法定標準，是該摸彩券亦無從認為足供證明把玩電子遊戲機之顧客得持以兌換金錢。
⒊至公訴意旨雖以扣案店內之白板上書明被告王敏雄積欠6000
元等語，認被告王敏雄確有在店內把玩電子遊戲機，及輸給該店6000元之情；惟查，被告王敏雄雖坦認積欠該電子遊戲場6000元之債務，然辯稱係喝酒、釣蝦賒欠之款項，而非賭債等語；衡情，依照電子遊戲機之玩法，似無負分之情形，換言之，即便把玩機台之顧客縱使輸光代幣或所兌換之積分，仍無積欠該店之款項可言，即便確有負分而須負賭債之情形，顧客亦可以拔除插頭或逕行逃離現場之方式規避，使該店無從追覓其欠款。故尚難執此即認彩洸電子遊戲場之負責人及其員工確有與顧客賭博輸贏、兌換金錢之情形，被告王敏雄之辯解與常情無悖，非無足採。且把玩電子遊戲機縱有輸錢，因而向店家借錢繼續把玩，苟無洗分兌換現金之行為，亦不能認定有賭博之行為，已如前述，亦不能僅憑被告王敏雄積欠6000元，遽認王敏雄係向該店內借款以供其賭玩電子遊戲機而賭博之用。
㈣就彩洸電子遊戲場之積分卡可否兌換其他財物一節：
⒈被告即該電子遊戲場店員潘蕙如於警、偵訊時供稱可以積分
卡兌換店內之香菸、釣蝦、酒類、飲料、代幣等物，最高兌換過5斤蝦，市價約1750元等語（警卷第15頁背面、偵卷第
188頁參照），於原審法院準備程序中則否認積分卡可兌換店內物品（原審法院卷第90頁參照）；被告即該電子遊戲場之另一名店員沈玉文則於警詢中供稱該積分卡可在店內消費，不得兌換現金等語（警卷第19頁背面參照），惟於檢察官偵訊時改稱該積分卡不得兌換物品，僅能供顧客下次前來把玩電子遊戲機時開分使用等語（偵卷第186頁參照），復於原審法院審理時再改稱積分卡可以兌換店內之蝦子、酒類，惟伊並未兌換過等語（原始法院卷第58頁、第90頁背面參照），是堪認被告潘蕙如、沈玉文就積分卡之使用方式，確有前後供述不一之矛盾。
⒉被告潘蕙如於原審法院審理時供稱，伊於警、偵訊時雖供稱
可以兌換物品，惟事後與同案被告沈玉文聯絡之後，經沈玉文告知不得兌換物品，故於原審法院審理時改稱積分卡不可兌換店內提供之物品等語（原審法院卷第90頁參照），核與被告沈玉文供稱確有在開庭之後告知同案被告潘蕙如積分卡不得兌換物品等語相符（原審法院卷第90頁背面參照），衡其等之前開供述，均係自承勾串之情，應屬可採。是渠等嗣後供稱不可兌換物品等語，顯係為脫免罪責之詞，無足採信。
⒊再參以⑴被告即前往該店消費之顧客王敏雄於偵查中供稱把
玩電子遊戲機之分數可兌換遙控汽車、布娃娃等語（偵卷第76頁參照）、於原審法院準備程序中供稱係把玩之遊戲機台中四角五時，可得到摸彩券，獎品包括遙控汽車、布娃娃，但積分卡不能兌換物品等語（原審法院卷第59頁、第91頁背面參照）；⑵被告即前往該店消費之顧客林家倫供稱可使用積分卡兌換店內之菸、酒、飲料、蝦子等語（偵卷第94頁至第95頁、第65頁參照），而依一般人對電子遊戲場及賭博之認知，多半係認為完全不可兌換其他物品，此亦可由被告王敏雄、林家倫於原審法院準備程序中改稱該積分卡不可兌換物品等語，足資參照；是被告王敏雄、林家倫自承可以使用積分卡兌換物品之行為，應屬可採。故綜上所述，被告即店員潘蕙如、沈玉文等人於遭查獲時供承積分卡可兌換店內物品之供述，方與事實相符。
⒋顧客以把玩遊戲機台所得之分數換取之積分卡，縱可在店內
兌換蝦、飲料、代幣（代幣係供把玩電子遊戲機時，由顧客投入機器內使用）等物，因蝦、飲料、代幣均係具一定價值之物，惟依前開電子遊戲場業管理條例第14條第1項規定，如價值未逾2000元，則仍屬符合規定，而為法律所容許。經查：⑴蝦、飲料、酒類、代幣之單位價格顯然未逾2000元；⑵上開物品均非現金、有價證券或其他通貨，而非屬該條第
2項所禁止兌換之物；⑶公訴人復未能舉證該彩洸電子遊戲場單次提供客人兌換之物品價值確有超過上述規定或予以買回之情形。故依罪疑惟輕之法理，本院認該彩洸電子遊戲場提供之獎品，屬電子遊戲場業管理條例第14條規定之容許範圍，與刑法第266條第1項但書所指之「供人暫時娛樂之物為賭者」相當。是故，該電子遊戲場之客人，如以積分卡兌換上開物品，並不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。
⒌至被告即前往該店消費之顧客王榮川、林幸富、吳建輝等人
雖均供稱不知道積分卡可以兌換物品等語（偵卷第116頁、第86頁、原審法院卷第91頁背面參照），惟仍與前開其他被告供稱積分卡可供兌換店內物品之供述無違，尚無一一指駁之必要，附此敘明⒍本件既無證據證明該彩洸電子遊戲場提供現金供顧客兌換，
或提供顧客兌換之獎品有違電子遊戲場業管理條例第14條規定之容許範圍，則該電子遊戲場所為，尚難因此即認定涉及賭博行為。
㈤檢察官雖以扣案帳簿所示之營業情形，認為若非兼營賭博，營收記載當無負數之情形，惟查：
⒈被告即彩洸電子遊戲場之會計鍾秀蘭供稱，扣案帳簿均係伊
所製作，其中電子遊戲場之營收係與釣蝦場部份之營收合併記載，開銷包含水電、販售之飲料等商品之進貨，且該店之電費均併入電玩支出部分，所記錄關於機台之數字係統計機台所開之分數，以供機台當機時可依先前之紀錄將分數補給顧客，或供店內分析機台消費情形，作為擺放機台之參考，至於賠給顧客的部分指的是顧客中獎時之贈分等語（原審法院卷第155頁至第156頁背面參照），其所辯尚難謂有違常理。
⒉且檢察官並未證明該帳簿所載之營收狀況，有何與正當經營
電子遊戲場業及釣蝦場之常情不符之處，縱被告即彩洸電子遊戲場負責人杜金賜、被告即該電子遊戲場會計人員鍾秀蘭就真實營收情形供述有所不一，亦無從僅憑臆測即認定扣案帳籍所記載之收支情形，勢必包含藉由電子遊戲機與把玩之顧客對賭所得之收入或虧損。
⒊故就扣案帳簿部分，雖得執此推敲該電子遊戲場及釣蝦場之
營收情形，惟尚無從據以認定該電子遊戲場是否經營賭博業務。
㈥至⑴被告王榮川於警詢時先後供述身上所攜帶之現金數額不
一（警卷第8頁背面、第12頁參照）；⑵被告王敏雄於警、偵訊中先後就有無把玩過電子遊戲機台翻異其詞（警卷第39頁背面、偵卷第75頁參照）；⑶被告林家倫於警詢中先否認把玩過該店之電子遊戲機台，嗣後卻改口坦承曾玩過等語（警卷第36頁、偵卷第94頁參照），而在警詢中坦認使用積分卡兌換酒類、蝦子、飲料，而原審法院準備程序中則否認曾使用過積分卡等語部分（偵卷第94頁、第95頁、原審法院卷第59頁背面參照），雖均係被告前後矛盾之供述，惟其等之辯解縱一無可取，亦不足以據此即推論渠等確有參與賭博之犯行，附此敘明。
㈦況依扣案物品目錄表所示，案發時扣得該店內裝設之監視器
、電腦等物（警卷第49頁參照），衡諸常情，如設有監視器，勢必有監視置放現金之櫃台之必要，自能從中發現有無兌換金錢之畫面，惟迄未見檢察官提供監視器拍攝有關兌換現金之畫面，是該彩洸電子遊戲場是否確有提供兌換金錢之情，亦顯有可疑。
㈧證人即到場查緝之員警黃國昌固證稱證人陳炯男確有親見被
告即把玩電子遊戲機之顧客王榮川與被告即店員 潘蕙如間 有兌換金錢之行為等語（原審法院卷第217頁背面參照），然查：
⒈該證人陳炯男之證述未經檢察官列為本案證據，亦未經合法訊問。
⒉證人黃國昌證稱伊與屏東縣政府警察局行政科之同仁自行集
資，委請證人陳炯男前往電子遊戲場內監看有無兌錢之情，而每查獲一案，即給予陳炯男數千元之獎金，伊等在外埋伏，等候陳炯男通知始進入查緝，除陳炯男外並無其他人親見兌錢之行為等語（原審法院卷第217頁背面、第219頁參照），是堪認本件之查緝過程，僅仰賴一對於查緝結果具有經濟誘因、又無證據認具備足夠之訓練或法律素養之第三人，則該證人陳炯男是否確有親見兌換金錢之過程，抑或係因獎金之引誘而有為不實陳述之動機，即非無疑。益見查緝過程中，由員警私下提供金錢使證人出面指述、而無其他擔保證人憑信性之程序下所得之證據，實難遽採。
⒊況證人黃國昌亦證稱於本件之後，始提供證人陳炯男蒐證器
材如針孔攝影機等語（原審法院卷第219頁至同頁背面參照），亦堪認證人黃國昌等執行查緝行為之司法警察人員，確知於查緝過程中，僅聽憑證人陳炯男一面之詞，而無其他佐證之採證程序，非無瑕疵。
⒋故證人黃國昌等員警雖依證人陳炯男之通報，進入彩洸電子
遊戲場內查緝當時在場之被告潘蕙如、沈玉文、鍾秀蘭、王榮川等人之賭博犯行，惟證人黃國昌僅係轉述其聽聞自他人之經驗，自無從擔保其真實性，故其證詞亦無足作為認定被告王榮川與被告潘蕙如間確有兌換金錢之證據。
㈨證人陳炯男於本院審理中雖到庭證稱：「（當天你在彩洸電
子遊戲場你有看到什麼樣的情形？）就是王榮川玩戰國風雲洗分3700元不想玩了，他找到四角五左邊算過來第二排小姐換錢拿現金，之後小姐拿錢給他，他又開一個200元的四角五機台水果盤，我知道是這樣子而已。」，「（拿現金是拿多少現金給他？）他拿好像3000多元，我也不大確定，但是他有拿現金給他，他戰國風雲是洗3700左右，另外他又開二百元下去玩。」，「（那200元是3700裡面原來的錢？）他又拿200元給小姐玩水果盤。」，「（後來你如何告訴配合的警員？）我看到有換現金，我就走出去告訴警察說那個客人穿什麼衣服、特徵、頭髮是怎樣的，有無拿現金給他。」等語，然查證人陳炯男復證稱：「（在99年3月31日下午1時20分左右你為何在本案賭博案查獲處屏東縣內埔鄉福氣釣蝦場彩洸電子遊戲場那裡？）那是配合屏東分局行政課警察去辦案的。」，「（是警察找你一起配合的？）我之前在電動玩具場被抓到，但是沒有判刑，他叫我配合他，我沒有拿卡去換錢，他沒有辦法判我，他說可不可以配合，他可以拿錢給我。」，「（你哥哥是否有在寄台？）我哥哥他在台東、東港都有遊藝場，他損失90萬到110萬元，他貸款出來做的。」，「（你是否配合行政科去取締屏東電玩一共21家？）25家。」，「（警員是否拿錢給你去打，而且抓到是否給你獎金？）不會很多錢，200、300，獎金是有抄到才有，這次2500元，之前抄一家給我1000元，這件2500元，這是警員給我的獎金，這件是60機台是2500元。」，「（你說後來你有配合警方用針孔錄影？本件有沒有？）這件沒有。」（見本院101年6月21日審判筆錄），則證人陳炯男既係警員之線民，且為職業檢舉人，檢舉其他業者賭博與其兄有相當利害關係，其本身立場即有偏頗，尚不得僅憑其片面證述，遽為被告等不利之認定，證人陳炯男復證稱本件並未配合警方用針孔錄影，即無現場錄影或其他補強證據作為佐證，應認其證言尚不足以認定現場在該處把玩電子遊戲機之顧客王榮川與被告即店員潘蕙如間有兌換金錢之行為，亦尚不能證明該彩洸電子遊戲場有賭博犯行。
㈩綜上，本件依檢察官所舉及卷內之證據，顯尚未達到使通常
一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，自不得遽認被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文、王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬等人有本件賭博罪之行為。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，犯罪自屬不能證明，。
七、原審因而為被告杜金賜、鍾秀蘭、潘蕙如、沈玉文、王榮川、林幸富、王敏雄、林家倫、吳建輝、葉玄彬等均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官孫強法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年6月28日
書記官呂素珍