裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3680號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3680號上訴人即被告 高正倫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第942號，中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高正倫前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105年8月17日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第365號、105年度毒偵字第3787號為不起訴處分確定；又因持有毒品案件，經同法院以
105年度桃簡字第2603號判決處有期徒刑3月確定，於106年10月17日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月12日晚間9時許，在桃園市○○區○○街○○巷○號1樓住處內，先以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年1月13日凌晨0時30分許，在桃園市○○區○○街○○巷口前為警盤查，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.14公克，淨重0.90公克，驗餘淨重0.89公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（含袋毛重合計14.18公克，因鑑驗取用
0.0024公克，剩餘14.1776公克）。經採取尿液送驗，呈鴉片類代謝物嗎啡、可待因陽性反應；安非他命類代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第60、61頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢（臺灣桃園地方檢察署10
7年毒偵字第721號卷第6頁）、偵查（同上卷第35頁正反面）、原審（原審卷第21頁、第22頁反面）及本院（本院卷第61頁）審理時均坦承不諱，並有照片4張、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：K-0000000號、毒品編號：DK-0000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙（檢體編號：
K-0000000號，報告編號：UL/2018/00000000）、（檢體編號：DK-0000000號，報告編號：UL/2018/00000000）及法務部調查局107年2月14日調科壹字第10723004030號濫用藥物實驗室鑑定書在卷（前揭偵查卷第12頁至第16頁、第45、46頁、第40頁）可考，足見被告自白均與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有起訴書犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定分別加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑（刑法第62條前段）。經查，被告經警盤查並詢問有無施用毒品或攜帶違禁物時，主動交付第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包予警方等情，除據被告警詢所述外，並有卷附扣押筆錄可參，堪認被告係在本案犯行均尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動交付扣案之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命2包予員警，並供承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣復受本院之裁判，核與自首要件相符，爰均依法減輕其刑。被告既有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款之規定，審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難。惟考量其犯後坦承犯行之態度，且施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量多寡、自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況及素行等一切情狀，分別量處被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7月。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.89公克及殘留微量海洛因之包裝袋1個）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘含袋毛重合計14.1776公克）均沒收銷燬。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。至本件查獲員警有無違法搜索之情事，經本院於審理時傳喚證人 李家銘 到庭證述：（經提示搜索扣押筆錄）當時被告停車的方向不正確，請被告下車，被告下車之後，因為被告是毒品管制人口，我有認出，就詢問被告身上有沒有違禁物，我詢問被告東西在哪邊，被告說有，並且說毒品在包包裡面，就給我們看包包，本件並無搜索等語，有本院審判筆錄在卷（本院卷第58頁）可稽，足認本件並無違法搜索之情事。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘員警違法搜索云云，並不足採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國108年2月19日