裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1623號民事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：清償債務等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1623號原告乙○○訴訟代理人 傅國光 律師被告丁○○兼上一人訴訟代理人甲○○上列當事人間清償債務等事件，本院於民國99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應給付原告新台幣捌拾伍萬元，及自民國九十八年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾捌萬肆仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丁○○、甲○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告甲○○於民國96年3月5日向原告借款新台幣（下同）10萬元，復於同年10月2日以標購訴外人鄭昭雄所有坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段174之12地號土地為由，被告甲○○並商由被告丁○○具名競標，該件拍賣嗣已由被告丁○○得標，詎被告屢經催討，被告2人迄未返還上開借款。為此，爰依消費借貸之法律關係請求被告甲○○返還借款10萬元，並與被告丁○○連帶給付原告另一筆借款85萬元。㈡原告與被告甲○○為合作開發坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段158地號等32筆土地於97年3月5日簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條被告甲○○應提供訴外人 鄭瑞汀 、 鄭紹璇 、 鄭紹泓 、 鄭紹嘉 等4人之農業用地使用證明及完成該4人之土地申報稅金與過戶至原告或其指定之第三人名下，然被告甲○○並未取得上開文件資料，致原告為購地所準備之巨額資金閒置，損失可觀之利息，原告已以律師函催告被告甲○○履行，惟被告甲○○均未履行，原告遂向被告甲○○為解除系爭協議書之意思表示，依系爭協議書第13條之約定，被告甲○○應給付原告其所借支款項95萬元一倍之違約金即190萬元等語。並聲明：㈠被告甲○○、丁○○應連帶給付原告85萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告甲○○應給付原告10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告甲○○應給付原告190萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丁○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明及陳述略以：㈠被告甲○○借用被告丁○○之名義向台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金融資產公司）法院投標本院委託拍賣之土地，並交付投標保證金85萬元與被告丁○○。被告丁○○並未向原告借款，亦未曾與原告有任何接觸，原告依消費借貸之法律關係，請求被告丁○○返還借款，並無理由。㈡被告甲○○雖負有返還原告85萬元之義務，惟目前經濟狀況不佳，無力償還；另原告主張之借款10萬元，實係原告與被告甲○○簽訂系爭協議書時所交付之定金，並非借款，被告甲○○已依系爭協議書之約定履行，且將相關資料備齊交給訴外人丙○○代書，通知原告前來簽約，惟原告並未到場簽約，致系爭協議書無法繼續履行，被告甲○○自得沒收上開定金10萬元，原告亦不得要求被告甲○○給付違約金等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告起訴主張被告甲○○於96年10月2日向其借款85萬元，兩造並於97年3月5日為開發桃園縣○○鎮○○段水尾小段
158地號等32筆土地至變更編定為丙種建築用地等相關事宜，簽訂系爭協議書等情，業據其提出支票、金融資產公司保證金收據及系爭協議書等影本為證，並為被告2人所不爭執，原告此部分之主張，堪信為真實。
五、茲就原告請求被告2人給付之借款、違約金，是否有據，分述如下：
㈠原告請求被告丁○○返還借款85萬元部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告丁○○與被告甲○○共同向其借款85萬元之事實，既為被告丁○○所否認，自應由原告就被告丁○○為共同借款人之事實，負舉證之責任。
⒉經查，原告自承當時係被告甲○○出面向原告借款85萬元
，被告丁○○並未出面，被告甲○○僅表示要用被告丁○○名義投標，並未說丁○○要跟原告借這筆錢等情在卷（見本院卷第39頁背面），又觀諸原告提出之支票簽收證明之記載：「標鄭昭○○○鎮○○段水尾小段174-12地號投標保證金甲○○收」，足見該支票之簽收人僅有被告甲○○1人，不包含被告丁○○。被告丁○○既未親自或授權被告甲○○向原告為借款之意思表示，尚難僅憑被告丁○○為投標名義人，即逕認被告丁○○為共同借款人，此外，原告復未能就被告丁○○確有向其借款85萬元之事實舉證以實其說，是原告此部分之主張，並無足採。
㈡原告請求被告甲○○返還借款85萬元之部分：
被告甲○○自認確有返還原告85萬元之義務（見本院卷第44頁背面），其固辯稱無力清償云云，惟有無清償能力，係執行之問題，不得據為不負給付義務之抗辯，是被告甲○○此部分之抗辯，自無足採。
㈢原告請求被告甲○○返還借款10萬元之部分：
被告甲○○固不否認曾收受原告所交付之10萬元，惟辯稱該10萬元並非借款，而係系爭協議書之簽約金等語。原告就此固提出被告甲○○所簽具之收據影本1件為證，惟查，觀諸上開收據之記載：「茲收到乙○○先生（身分證字號：Z000000000）支付簽約金新台幣壹拾萬元整（公證案號：97年度北院民公誌字第000217號），收訖無誤，特立此據以茲證明。」，可見此10萬元應係支付公證案號：97年度北院民公誌字第00217號公證書所公證文書即系爭協議書之簽約金，此核與系爭協議書第二條約定：「．．乙方（即原告）並應於簽訂本約時支付甲方（即被告）拾萬元整」亦屬相符，是被告抗辯系爭10萬元之款項係簽約金，並非借款，尚非無據。依此，原告依消費借貸之法律關係訴請被告甲○○給付10萬元，自非可採。
㈣原告請求被告甲○○給付違約金190萬元部分：
原告主張被告甲○○應依系爭協議書第13條之約定給付原告違約金190萬元，惟此為被告甲○○所否認。經查，系爭協議書第13條係約定：「甲方如違反本協議任一條款之約定，致乙方顯不能完成本件工程施作之目的者，乙方除得解除本件工程契約外，並得請求甲方賠償其所支付之一切費用外，及請求甲方給付上述已支付費用壹倍之懲罰性違約金。」，足見原告得請求被告賠償之違約金限於原告為進行系爭協議書約定之土地開發事宜支付之款項為限，然而，原告自承其請求作為違約金計算基準之95萬元係被告甲○○向其借款之金額（見本院卷第63頁），是難認此部分款項係原告為履行系爭協議書所支出，則原告此部分之請求，亦難認為有理由。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告甲○○給付85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年5月4日
民事第二庭法官劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月4日
書記官賴柏仲