裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第839號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第839號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
1選任辯護人許進德律師
蘇夏曦 律師 許峻鳴 律師被告乙○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第104號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○係兄妹關係，屬家庭暴力防治法第三條所稱之家庭成員，二人屢因父親看護問題屢有爭執，甲○○因而心生怨懟，於民國（下同）94年4月23日下午1時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號6樓臺北醫學院附設醫院六二二病房第一床、及病房外走廊處，二人又因父親看護問題發生爭執，甲○○竟基於普通傷害之故意，出手毆打乙○○，致乙○○受有左下巴挫傷、頸部擦傷2×2.5×0.2公分、左肩瘀青2×2公分的傷害。
二、案經乙○○訴請臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地因父親看護問題與告訴人乙○○發生爭執之事實，惟矢口否認有出手毆打告訴人乙○○而涉犯傷害之犯行，辯稱：當日是乙○○即拿輪椅上之點滴架、工具箱、防狼噴霧劑攻擊伊，但伊並未毆打乙○○，乙○○之傷勢並非伊所造成云云，惟查：被告甲○○如何於上開時地出手毆打告訴人乙○○，因而使告訴人乙○○受有上述傷害等情，業據告訴人乙○○指述綦詳在卷，並有告訴人乙○○受有上述傷害之診斷證明書2份在卷可參（見偵查卷第63頁），而證人即當時在場目擊之 白茂 、廖和登、 謝兆奕 等人於原審法院審理時到庭均結證稱：甲○○、 廖門章 到醫院後，即與在場其他人因父親看護發生爭吵，隨後並與乙○○即發生推拉肢體衝突，甲○○有毆打乙○○的臉部、頭部等語（見原審法院95年3月13日審判筆錄），而查告訴人乙○○並於上揭時間在臺北醫學院附設醫院內遭被告甲○○毆打後，旋即於同日下午2時10分許，在該院診療，發現確受有左下巴挫傷、頸部擦傷2×2.5×0.2公分及左肩淤青2×2公分之傷害，有該院九十五年三月二日校附醫歷字第○九五○○○○七一○號函及急診病歷、急診護理記錄單在卷可稽，足徵告訴人乙○○所受上述傷害確係於上開時間在該醫院內所致。至被告甲○○雖另辯稱乙○○所受之傷害係乙○○與伊發生爭執時，對伊丟擲點滴架、工具箱等行為所自行招致的等語，惟若依被告甲○○所述告訴人乙○○對其丟擲點滴架、工具箱等物，則可能因而受傷者應係被告甲○○，而非告訴人乙○○，且依告訴人乙○○所受傷勢之位置係在「左邊臉部、頸部、肩部」等處，此顯非因丟擲點滴架或工具箱等行為所可能自行招致，並參酌被告甲○○於原審法院審理時供承與乙○○發生爭執時，有與乙○○發生拉扯等語（見原審法院卷第102頁），足徵告訴人乙○○所受之上述傷害顯係因被告甲○○出手毆打所致，是被告甲○○所辯僅與乙○○發生口角，而未出手歐打乙○○云云，要屬圖卸刑責之詞，殊非可採。至告訴人乙○○另以其所受右胸、左背、左上臂、右手背、雙腿內側多處瘀傷等傷勢，亦係因被告甲○○毆打所致，並提出事發次日即94年4月24日至臺北醫學大學附設醫院家庭暴力事件驗傷診斷書，惟該診斷證明書既係告訴人乙○○於事發次日即94年4月24日下午始至該院所為之診斷，有該院95年3月2日校附醫歷字第○九五○○○○七一○號函及病歷資料在卷可參，而告訴人乙○○於事發當日即於下午2時10分許於該院診療、驗傷，則告訴人乙○○所出具之94年4月24日診斷證明書除與4月23日相同之傷勢可堪採信外，其餘所驗出之傷害既非4月23日當日驗出之傷害，且與本件事發之時已有一日之遙，該部分傷勢原因是否係因被告甲○○毆打所致，實非無疑，告訴人乙○○所主張之此部分傷害尚無證據足資認定係由被告甲○○所致，附此敘明。
綜上所述，被告甲○○上揭所辯要非可採，事證明確，被告甲○○傷害犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。而查被告甲○○行為後刑法第277條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第277條並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第277條傷害罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。原審以被告甲○○上述犯行事證明確，援引刑法第277條第1項、（修正前）刑法第41條第1項前段，（行為時）罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，並審酌被告甲○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，與告訴人乙○○為親兄妹，竟因細故而於父親病榻外出手毆打、全然不顧在床父親感受，所造成之傷害程度尚屬輕微，惟犯罪後之態度不佳等一切情狀，判處有期徒刑二月。而查被告行為後，刑法第41條業已修正，並於於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，原審因而依修正前刑法第41條第1項前段規定，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無不合，至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。被告甲○○上訴意旨否認有傷害犯行，殊無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於上揭時地因與甲○○發生爭執時，基於傷害之故意，以不明液體之噴霧劑向甲○○之右眼噴灑，致甲○○受有右眼角膜之傷害，因認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制或推測之方式，為其判斷之基礎；至認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料(參照最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例)。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認(參照最高法院52年臺上字第1300號判例)。
五、查公訴人認被告乙○○涉有傷害罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴及證人廖門章之證述，並有臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷書附卷可參等為其論據。訊據被告乙○○固供承有於上揭時地與告訴人甲○○發生衝突時取出噴劑欲向告訴人甲○○噴灑之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：該噴劑係屬新品，未曾使用過，需拔出插稍始可噴出內含物，當日情形緊急，伊一時忘記需將插稍拔出，故並未將噴劑噴出，而甲○○衝突當日來院之時，眼部即有紅點舊傷等語。經查：
(一)被告乙○○所辯當時固有取出噴劑欲對告訴人甲○○噴灑，惟因未依正確方式使用致未噴出噴劑等情，此並據證人即當時在場之白茂、謝兆奕等人於原審法院院審理時到庭結證稱：乙○○有取出噴劑往甲○○噴灑，但噴劑並未噴出任何東西等語（見原審法法院95年3月13日審判筆錄），而依扣案被告乙○○所提出之噴劑，依證人即至現場處理員警 陳智偉 於原審法院審理時證稱：伊對於噴劑外包裝上之「綠色」有強烈印象，當日伊扣到復發還之噴霧劑上面跟今日乙○○提出之噴霧劑的綠色是一樣的云云（見原審卷第178頁至180頁），堪認被告乙○○於原審法院審理時所提出扣案之噴劑與其當時現場所使用之噴劑應屬同型號之物品。而經細觀該噴劑及外包裝，該噴劑中文名稱為目擊者追蹤防身器，英文名稱為「DYEWitness」，係犯罪標誌劑，噴出物為「綠色泡沫染劑」，用以覆蓋、標記被噴者，而與其餘市售之辣椒型噴霧劑造成暫時性失明、劇痛情形不同等情，有該噴劑、外包裝扣案可稽，是該噴劑使用時，應即有特殊之「綠色染料」留於現場，惟依告訴人甲○○及當時在場之白茂等人之供述，均未提及當時現場有何「綠色染料」，而現場亦無該噴劑噴出後特有之「綠色標誌」物品，至告訴人甲○○及證人廖門章雖均證稱：被告乙○○持有之噴劑有噴出「霧狀東西」，惟證人廖門章於原審法院審理時證稱；乙○○與甲○○二人當時相距至少有一公尺以上等語，則以當時被告乙○○與告訴人甲○○間既相距一公尺以上，而當時復有其他多人在場，若被告乙○○所持有之噴霧劑確有噴出綠色泡沫染劑，何以其他在場之人均未沾有何綠色染劑或受有何傷害，且若被告乙○○當時持噴霧劑朝告訴人甲○○臉部噴灑時，並確有噴出噴劑，告訴人甲○○又何有僅「一眼」受有傷害之理，是依當時在場之人及現場均無該噴劑噴出後特有之「綠色標誌」物品，告訴人甲○○及證人廖門章所述被告乙○○當時所持有之噴霧劑有噴出霧狀東西云云，應非事實，要非可採，而被告乙○○所辯雖有取出噴劑欲向甲○○噴灑，但並未噴出任何東西云云，尚非無據。
(二)至告訴人甲○○固提出臺北市立聯合醫院仁愛醫院94年4月23日出具之診斷證明書，其上載明其右眼角角膜有受傷，有該診斷證明書在卷可參，惟被告乙○○辯稱甲○○當日來院之時，眼部即有紅點舊傷等語，而經原審法院依職權就被告甲○○傷勢造成原因函詢被告甲○○就診醫院即臺北市立聯合醫院，據函覆稱：被告甲○○係當日下午二時左右來院就診，檢查時僅見右眼角角膜有些許奘狀破皮造成之角膜糜爛、結膜輕微充血，其他並無特別異狀，此種角膜損傷可以是氣體噴到造成機械性損傷或化學性損傷，但機會較小，也可以是一般結膜炎或乾眼症合併之角膜損傷，無法判定是否為瓦斯噴到、或以前即有之問題等情，有該院九十五年二月十三日北市醫仁字第○九五三一二五四五○○號函在卷可稽，是被告甲○○之右眼角膜傷為噴劑所致之化學性傷害既可能性甚小，並無法排除係被告甲○○本身眼部存有疾病所致，自無法為被告乙○○不利之認定。且若依告訴人甲○○所述係於上揭臺北醫學院附設醫院因遭被告乙○○以噴劑朝其噴灑液體而受有上述右眼之傷害，衡情當時告訴人甲○○眼睛既受有刺激、傷害，自當立即就醫，而告訴人甲○○當時既在上揭醫院，何以不即在該醫院診治，而捨近求遠前往臺北市立聯合醫院仁愛醫院治療，實有違長理，以此告訴人甲○○之右眼角膜傷是否即係被告乙○○所致，實非無疑。
綜上所述，被告乙○○雖取出噴劑欲對告訴人甲○○噴灑，然並未實際噴出，而又無法排除告訴人甲○○右眼角膜傷為其他原因造成之可能下，尚無法逕認告訴人甲○○之右眼角膜傷害與被告乙○○之行為有因果關係存在，是被告乙○○雖有傷害之意圖，惟並未實際生傷害之結果，而刑法第277條之普通傷害罪並無處罰未遂之規定，為刑法不罰之行為；則既查無何積極證據足認被告乙○○有傷害之犯行，尚難遽依告訴人甲○○片面之指訴即認被告乙○○涉有傷害罪嫌，是被告乙○○所辯甲○○之右眼角膜傷並非其所造成的云云，應堪採信，被告乙○○傷害犯行，尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告乙○○涉有傷害罪，而為被告乙○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶依告訴人甲○○之指述及證人廖門章之證述，而認被告乙○○應負傷害罪，指摘原審判決被告乙○○無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何子傑中華民國95年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。