裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第178號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第178號上訴人甲○○訴訟代理人 呂傳勝 律師被上訴人特奕展科技股份有限公司（即売展科技股份有限公
司）法定代理人乙○○
樓訴訟代理人 何豐行 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月17日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1425號第一審判決提起上訴，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過30萬元及自94年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔八分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人於原審係依據委任關係民法第544條規定請求損害賠償，原判決則依據侵權行為之法律關係而為判決，顯係訴外裁判，其訴訟程序雖有重大瑕疪，但兩造於原審及本院審理時已就委任關係損害賠償請求權提出攻擊防禦並為言詞辯論，本院認無廢棄原判決將該事件發回原法院之必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：其前因委託訴外人東驊公司仲介出售觀音工業區之土地及廠房而生給付報酬之糾紛，經訴外人東驊公司提起訴訟，原法院以以92年度訴字第2078號案件（下稱前訴訟）審理，被上訴人遂委任上訴人為全權之訴訟代理人，上訴人卻常未按時出庭及提出書狀，且於被上訴人受敗訴之判決後，又未及時通知，致被上訴人逾越上訴期間，所提起之上訴及再審之訴，均經法院駁回確定。因被上訴人並未與買方即訴外人昇煜公司簽訂買賣契約，依被上訴人與訴外人東驊公司所簽訂之委託銷售契約書第5條及「賣方訂金收款憑證」第5條之約定，被上訴人給付仲介報酬之停止條件並未成就。另被上訴人通知買方修改契約條件之行為並非不正當，縱屬不正當之行為，被上訴人亦無不法性之認知。況被上訴人並未提高買賣總價金，不致造成訴外人昇煜公司履約之困難。因此，原法院於前訴訟中判決認被上訴人給付訴外人東驊公司新台幣（下同）180萬元報酬之條件視為已成就，顯有違誤。若上訴人於上訴期間內代被上訴人提起上訴，則被上訴人當有機會於第二審反敗為勝。否則，被上訴人亦得於第二審訴訟程序主張酌減違約金，僅須給付訴外人東驊公司60萬元即可。上訴人既有未盡善良管理人注意義務之疏失行為，致被上訴人受有於前訴訟敗訴判決確定之損害，其間復有相當因果關係，被上訴人自得依委任關係，訴請上訴人應給付被上訴人80萬元及自起訴狀繕本翌日即民國
94年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。並聲明：上訴駁回。（被上訴人逾此部分請求，經原判決駁回後，被上訴人並未聲明不服，此部分判決已告確定。）
二、上訴人辯稱：上訴人於前訴訟擔任被上訴人之訴訟代理人時，多次開庭均準時到場，其後上訴人因為照顧重病住院之母親，且因原法院之傳票寄至臺北市上訴人之事務所時，事務員又未告知上訴人，故最後一次言詞辯論期日上訴人始缺席。原法院判決後，因同一理由而致被上訴人無上訴機會。訴外人東驊公司既已將觀音工業區之土地及廠房以總價6千萬元仲介售與訴外人昇煜公司，並由訴外人昇煜公司負責人吳建宏當場交付定金3百萬元予被上訴人，是買賣契約已經成立，依最高法院49年台上字第1646號、58年台上字第2929號判例意旨，被上訴人即應給付仲介報酬予訴外人東驊公司，不因被上訴人事後片面變更付款條件及付款時間並退還定金而免付仲介報酬，故原法院判令被上訴人如數給付，縱經被上訴人對此判決提起上訴再上訴亦無廢棄改判之可能等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與訴外人東驊公司（變更名稱前為毅富不動產仲介
經紀有限公司）於民國92年3月13日簽訂委託銷售契約書，由被上訴人委託訴外人東驊公司代為銷售其所有之觀音工業區土地及廠房，委託銷售價格為6千萬元，並約定以該售價之3%即180萬元作為訴外人東驊公司之服務報酬，於委託銷售期間內，訴外人東驊公司曾覓得買主即訴外人昇煜公司願以總價6千萬元購買，訴外人昇煜公司於92年8月4日交付被上訴人買賣之定金3百萬元，被上訴人與訴外人昇煜公司簽訂「買方定金收款憑證」，另與訴外人東驊公司當場簽訂「賣方定金收款憑證」，其上明載：被上訴人及訴外人昇煜公司應於92年9月7日晚間9時至東驊公司處簽訂不動產買賣契約書，訴外人昇煜公司之付款方式為：簽約時給付簽約款及備證用印時給付用印款共8百萬元，稅單核發時給付完稅款5百萬元，交屋時給付尾款4千7百萬元。
㈡被上訴人於92年8月14日函訴外人昇煜公司並副知訴外人東
驊公司表示，將修改簽約履約程序改為：第一期價款於簽約時應付1千8百萬元（扣除定金3百萬元，實付1千5百萬元），第二期價款1千8百萬元於雙方備妥印信、相關證照資料轉交土地代書時支付，第三期尾款2千4百萬元於過戶完成時支付，另請訴外人昇煜公司於函到5日內與被上訴人完成簽約及同時給付第一期款，否則請訴外人昇煜公司於函到8日內，向被上訴人無息領回已付之定金3百萬元等語。訴外人昇煜公司於接獲上開函文後，向被上訴人表示無法依照此事後變更之付款條件及時間付款，被上訴人因此於同年8月18日退還定金3百萬元予訴外人昇煜公司。被上訴人另於同年9月4日與訴外人有贊實業股份有限公司（下稱有贊公司）簽訂觀音工業區之土地及廠房之買賣契約，而於同年10月16日完成所有權移轉登記。
㈢訴外人東驊公司認被上訴人係以不正當行為阻止上開與訴外
人昇煜公司間就觀音工業區土地及廠房買賣契約之成就，故請求被上訴人給付報酬180萬元，被上訴人拒絕給付，訴外人東驊公司訴請原法院以92年度訴字第2078號判決被上訴人應如數給付。被上訴人於前訴訟中委任上訴人全權代理被上訴人為訴訟代理人。
㈣上開訴訟事件經原法院判決被上訴人敗訴，應給付訴外人東
驊公司報酬180萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，判決書於93年8月9日送達上訴人。上訴人遲未通知被上訴人此敗訴之結果，致被上訴人要求上訴人代為提起上訴時，上訴人遲至93年9月7日始具狀向本院提起上訴，經原法院於93年9月15日以逾上訴期間為由裁定駁回上訴。嗣被上訴人聽從上訴人之建議提起再審之訴，因已逾提起再審法定期間原法院以93年度再字第8號裁定駁回。被上訴人復委由上訴人就此裁定提起抗告、再抗告，經本院分別於94年5月30日、同年7月5日以裁定駁回抗告、再抗告。
四、被上訴人主張：上訴人於前訴訟程序中受委任，常未按時出庭及提出書狀，且於被上訴人受敗訴之判決後，未及時通知，致被上訴人逾越上訴期間，所提起之上訴及再審之訴，均經法院駁回確定，上訴人未盡善良管理人之注意義務，處理委任事務有過失等語。上訴人辯稱：其擔任被上訴人之訴訟代理人時多次開庭均準時到場，其後上訴人因為照顧重病住院之母親，且因原法院之傳票寄至臺北市上訴人之事務所時，事務員又未告知上訴人，故最後一次言詞辯論期日上訴人始缺席，原法院判決後，因同一理由而致被上訴人無上訴機會等語。查上訴人既自承其擔任上訴人之訴訟代理人時，未於最後言詞辯論期日到庭，亦未將判決事實及時告知被上訴人致被上訴人喪失上訴機會，其雖主張原因為母親病重及其事務員未將傳票及判決書告知上訴人等語，惟上訴人既受委任為訴訟代理人，理應隨時注意訴訟程序之進行情況，並主動向事務所或法院查詢開庭及判決時間，故上訴人所主張之上開原因均不能作為其未到庭及未及時告知判決之正當理由。因此，被上訴人主張：上訴人受委任未盡善良管理人之注意義務致被上訴人喪失上訴機會，其處理委任事務有過失等語，為可採信。
五、被上訴人又主張：原法院於前訴訟中判決認被上訴人給付訴外人東驊公司新台幣180萬元報酬之條件視為已成就，顯有違誤，若上訴人於上訴期間內代被上訴人提起上訴，則被上訴人當有機會於第二審反敗為勝，上訴人應依民法第544條規定賠償被上訴人80萬元及法定遲延利息等語。上訴人辯稱：訴外人東驊公司既已覓得買主訴外人昇煜公司，並交付定金3百萬元予被上訴人，買賣契約已經成立，被上訴人事後片面變更付款條件及付款時間並退還定金而免付仲介報酬，原法院判令被上訴人如數給付，縱經被上訴人對此判決提起上訴再上訴亦無廢棄改判之可能等語。查被上訴人與訴外人東譁公司簽訂委託銷售契約書及賣方定金收款憑證，約定被上訴人於其與煜昇公司簽定房地買賣契約之同時，應給付東驊公司180萬元作為服務報酬，並約定被上訴人如違約將系爭房地反悔不賣另售他人，視為東譁公司已完成仲介之義務，被上訴人仍應支付東譁公司約定之服務報酬180萬元。原法院認東譁公司既依約覓得訴外人昇煜公司為買主，被上訴人與昇煜公司並就買賣標的物及價金達成買賣合意，被上訴人嗣後片面通知買方變更付款方式、退還定金並將土地及廠房另售他人，構成違約，故判決被上訴人依約應給付東譁公司180萬元及法定遲延利息，係屬原法院認定事實職權之行使。被上訴人並未提出證據足證該判決有何違法之處，亦未提出其如上訴必受勝訴判決之証據，其主張：前訴訟之確定判決有違誤，其如提起上訴，有機會於第二審反敗為勝，上訴人應負委任關係負損害賠償責任云云，並無可採。
六、被上訴人再主張：其如提起上訴，得於第二審訴訟程序主張酌減違約金，僅須給付訴外人東驊公司60萬元即可，上訴人應依民法第544條規定賠償被上訴人80萬元及法定遲延利息等語。上訴人辯稱：上訴人對此判決提起上訴再上訴，亦無廢棄改判之可能等語。經查：
㈠按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任
意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額（參見最高法院79年台上字第1915號判例)。故違約金之酌減，本不待當事人之主張，法院得依職權酌減之。
㈡依被上訴人與訴外人東驊公司所簽訂之委託銷售契約書第5
條及賣方定金收款憑證第5條約定，被上訴人於其與簽訂煜昇公司簽定房地買賣契約之同時，始應給付東驊公司180萬元作為服務報酬。至於委託銷售契約書第9條第2款之違約罰則規定，被上訴人如反悔不賣，仍應支付東譁公司180萬元服務報酬，此項約定，係屬違約金之性質。法院如認為此約定過高，不待當事人聲請，得依職權酌減之。
㈢依被上訴人與訴外人東譁公司所訂立之委託銷售契約，訴外
人東譁公司除為被上訴人覓得買主外，尚應提供買賣雙方關於訂立書面契約、繳交稅金、按期給付買賣價金、辦理貸款及交付房屋等各樣服務。東譁公司雖已覓得買主並協助買賣雙方達成買賣合意，且交付定金完畢，並已約好訂立書面契約之時間，各期付款之時間及方式等，但因被上訴人違約，東譁公司可以不待買賣雙方訂立書面買賣契約時，亦無須提供買賣雙方關於訂立書面契約、繳交稅金、按期給付買賣價金、辦理貸款及交付房屋等各樣服務，即可取得180萬元服務報酬，被上訴人如能提起上訴，上訴審法院有可能會認為違約金過高而酌予減低，但因違約金是否過高及應否酌減，承審法官見仁見智，被上訴人並非必然會得到酌減之判決，前訴訟法官未依職權酌減，即為一例。本院認被上訴人得到酌減判決之可能性為50%。
㈣本院審酌訴外人東譁公司已完成房屋仲介服務中最為困難之
買主、促成買賣雙方達成買賣標的及買賣價金合意、交付買賣訂金等服務部分，惟尚未完成較易完成之協助供買賣雙方訂立書面契約、繳交稅金、按期給付其餘買賣價金、辦理貸款及交付房屋等服務，且被上訴人得到酌減判決之可能性為50%等情狀，認被上訴人因上訴人之處理委任事務有過失，致其喪失上訴救濟之損失為30萬元。則被上訴人依民法第544條規定，訴請上訴人給付被上人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國94年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應與准許。其逾此部分請求，應予駁回。
七、從而被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付被上訴人80萬元及自94年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，於30萬元及自94年11月1日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年7月18日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年7月24日
書記官黃慶霽