裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4969號刑事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4969號上訴人即被告丁○○選任辯護人何○○律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2381號，中華民國96年10月15日判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知其無醫療能力，亦未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，於民國（下同）95年11月間某日，經人介紹認識罹患血癌之鄭○○及鄭○○之配偶甲○○，丁○○竟基於未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務之犯意，及意圖為自己不法之所有，佯稱自己具有醫療能力且係合格之中醫師，於95年11月中旬之某星期四（起訴書略載同年11月間），在臺北市北投區「和信醫院」鄭○○所住之病房，對鄭○○從事把脈、問診等醫療行為，復於同年11月下旬之星期四及同年12月中旬之星期四，在鄭○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號住處，對鄭○○、甲○○2人從事把脈、問診等醫療行為，而擅自執行醫療業務，並以郵寄方式於看診完之每週星期六將中藥寄予鄭○○、甲○○服用，致使鄭○○、甲○○2人均誤信丁○○為合格中醫師，而接受其診療及服用所寄送之中藥，並於上述時間（即95年11月、同年11月下旬及同年12月中旬之星期四）看診完畢後，分別支付新臺幣（下同）5百元、1千5百元及1千元之診療費用予丁○○。
嗣鄭○○之病情因不明原因而短暫好轉，鄭○○、甲○○更誤信丁○○係合格中醫師且具有醫療能力，遂於96年1月初某日，以每月支付3萬元報酬予丁○○之方式，委請丁○○至鄭○○所經營位於臺北市○○路○○巷○○號之「 浩鑫 股份有限公司」（下稱浩鑫公司）為該公司之員工看診，丁○○應允後，即承前同一犯意，自96年1月初某日起至同年3月15日止，於每星期四至浩鑫公司上開營業處所（其中96年1月間去4次、同年2月間去3次、同年3月間去2次，共計9次，每次平均約10名員工接受其診療），對鄭○○、甲○○、該公司之員工A女（代號00000000，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、K女（代號00000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱K女）、乙○○、丙○○及其他員工，從事把脈、問診等醫療行為，擅自執行醫療業務，並於看診完之每週星期六將中藥寄予浩鑫公司員工服用，致使該公司員工均誤信丁○○為合格中醫師，接受其診療及服用所寄送之中藥，浩鑫公司員工並各支付費用3百元予丁○○，而丁○○共向鄭○○、甲○○及上述浩鑫公司之員工詐得之金額合計12萬元（即鄭○○、甲○○支付之診療費用共3千元（500元＋1500元＋1000元）、浩鑫公司支付之報酬9萬元（30000元x3＝90000元）、浩鑫公司員工支付之費用共2萬7千元（9x10x300＝27000），合計共12萬元）。
二、丁○○為浩鑫公司員工從事醫療行為期間，因該公司員工A女於96年2月1日在浩鑫公司接受丁○○之把脈問診等醫療行為時，丁○○因而得知A女前經醫院診斷疑似罹有子宮肌瘤及HPV病毒之症狀。丁○○於96年3月1日為A女從事把脈、問診等醫療行為時，其對於因醫療關係而受其照護之A女稱：因A女先前因墮胎體內未清除乾淨，產生肌瘤而罹患子宮肌瘤、癌症，及A女體內同時存在有數位男子之DNA，而其中一名男子染有性病並已傳染給A女，如A女不即時接受治療，會在兩年內發病，而自己有治療技術等語，丁○○並提供0000000000、0000000000之行動電號碼予A女作為聯絡之用。嗣於同日（3月1日）晚間9時許，丁○○復以電話對A女稱：為避免癌細胞擴散，必須先對性病病毒進行治療，而治療過程中，須與男友以外身體強健之男子發生性行為，且為避免產生感情牽扯，性行為之對象最好找已有家室之男子等語，並稱其看診經驗已有14年，專治癌症、鄭○○也被其治好等語；而A女因信賴丁○○係浩鑫公司出資聘任之中醫師，復恐因未配合丁○○將致其病情惡化，而表示同意配合丁○○。詎丁○○竟基於利用醫療機會為性交之犯意，於96年3月4日下午6時許，在臺北縣中和市○○路○號「儷閣汽車旅館」，丁○○以其手指及性器官插入A女之陰道，而對於因醫療關係受其照護之A女為性交之行為得逞。詎丁○○食髓知味，復於96年3月8日在浩鑫公司向A女稱須長期以發生性行為方式進行治療等語，A女因恐疾病無法痊癒而不得不同意，丁○○乃於同月8日晚間7時許，在臺北市○○路「伊都汽車旅館」，另基於利用醫療機會為性交之犯意，以上述相同方式，對於因醫療關係受其照護之A女為性交行為得逞。嗣鄭○○仍於96年3月10日因病死亡，且因A女與浩鑫公司員工K女、乙○○等人討論後，發覺丁○○對其3人所稱病情內容相似，始知受騙而報警查悉上情，並經警扣得A女提出丁○○所開立寄送予其服用之中藥1瓶。
三、案經A女、K女訴由臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人A、K、乙○○、甲○○、丙○○，於偵查中向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，自得為證據，合先敘明。
二、被告丁○○對於上揭時地，擅自執行醫療業務、詐欺取財，及利用醫療機會對A女為性交等事實，於原審時供認不諱，核與證人即被害人A女、K女於偵查中之指證、被害人乙○○、甲○○、被害人兼告訴代理人丙○○於偵查中證述之情節大致相符，並有被告案發後與A女之電話錄音譯文、行動電話通聯紀錄、被告提出其開立藥方時所憑之「現代中藥彙編」節錄本各1份、臺灣板橋地方法院檢察署就A女提出之電話錄音光碟進行勘驗所製作之勘驗筆錄2份，及被告於96年4月4日親寫並記載「對於日前一些不實的言語，我非常抱歉，希望大家能夠原諒我，我只是一個賣藥的，並非什麼醫師，一切都是胡說八道，我負了大家對我的期待。請浩鑫的同仁能夠原諒。藥市中藥行買來的，都是GMP的藥，來源沒有問題，所有的行為都是假的，目的是賣藥…我其實不會，都是騙人的，為了是賣藥我有對郭00…說有癌症都是開玩笑的，我對這些人造成的傷害，我很抱歉…」等內容之悔過書影本1份附卷可稽，復有被害人A女提出被告所開立寄送予其服用之中藥1瓶扣案可佐證。
三、按醫師法第28條所稱之醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（參行政院衛生署91年9月23日衛署醫字第0000000000號函）；又為病患看診把脈之行為，屬診斷行為，亦為醫師法第28條規定之醫療業務行為（參行政院衛生署65年12月13日衛署醫字第131621號函）。本案被告丁○○明知其未取得合法醫師資格，於上開事實欄所載之時地，為上述被害人從事把脈、問診及給藥等之醫療行為，則其擅自執行醫療業務之犯行甚為明確。又按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件；查本案被告對事實欄所載之被害人稱其係中醫師，並向被害人A女、K女佯稱渠等罹患癌症及性病，致使上開被害人信以為真並陷於錯誤，而接受被告之把脈診療並服用被告所開立之藥物等情，業據被告及上述開被害人分別供明在卷，復參酌被告業於96年4月4日親寫之悔過書自承「我只是一個賣藥的，並非什麼醫師，一切都是胡說八道，我負了大家對我的期待。…，所有的行為都是假的，目的是賣藥…我其實不會，都是騙人的，為了是賣藥，我有對郭00…說有癌症都是開玩笑的…」等語，且被告於原審時亦供稱伊為被害人把脈是把心安的等語（見原審96年7月9日準備程序筆錄第2頁），俱徵被告本身尚無任何醫療能力，自足認被告確有以上開方式對被害人施以詐術，致各該被害人因其詐術而陷於錯誤，接受被告看診把脈之醫療行為，並因此分別支付如事實欄所載之報酬、費用予被告，是被告此部分行為經核與刑法詐欺取財罪之構成要件相合。另按「刑法第228條之姦淫罪，係以行為人與被姦人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用其監督之權勢，實施姦淫，而被姦淫之人處於權勢之下，有不得不服從之勢者，方可構成。」（最高法院33年上字第262號判例可資參照）；本案被害人A女係因信賴被告係浩鑫公司出資聘任之中醫師，復恐因未配合被告之治療將導致其病情惡化，而不得不同意與被告為性交之行為，業據被害人A女於警詢、偵查中證述在卷，且被告於原審亦供承A女係因信賴伊，以為伊有此部分醫療能力而與伊發生性關係等語，足徵被害人A女係因醫療關係而受被告照護之人，則被告利用上述對A女醫療照護之機會，對A女為性交之行為，自合於刑法第228條第1項之犯罪成立要件。
綜上，被告上開自白核與事實相符，自得採為認定事實之證據。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告如事實欄一之行為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪；又被告如事實欄二所示2次對A女為性交之行為，均係犯刑法第228條第1項之利用醫療機會性交罪。又醫師法第28條第1項前段所謂「業務」，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，被告對事實欄所載之被害人執行醫療業務數次，係執行一個醫療業務，屬實質上一罪。被告各次對事實欄一所載之被害人執行醫療業務時，係以一行為同時觸犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪論處。至被告如事實欄一所載之擅自執行醫療業務行為，雖有部分犯行未於起訴書中載及，惟該部分與本件被告擅自執行醫療業務經論罪科刑部分具有實質上一罪不可分關係，仍為起訴效力所及，法院應併予審理。又被告所犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務一罪，及刑法第228條第1項之利用醫療機會性交2罪間，其所犯上開3罪之犯意各別，且行為時間、地點均不同，應予分論併罰。
五、原審以被告事證明確，適用醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第228條第1項、第339條第1項、第55條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，對於各該被害人所生危害，就被害人A女之身心健康所造成之損害甚大，兼衡被告犯後賠償A女80萬元，並與K女和解且賠償其10萬元（見卷附支票影本、K女出具不再對被告請求及追訴之同意書及臺灣土地銀行存摺存款憑條影本各一件），及被告高工畢業之智識程度（見警詢筆錄），被告尚未與A女及K女以外之被害人達成和解，暨被告犯後於原審審理中始坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別就未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，量處有期徒刑1年；對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會性交罪，分別量處有期徒刑1年、1年2月，且被告所犯上開各罪之時間均在96年4月24日以前，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各應減其宣告刑1/2，並定其應執行有期徒刑1年5月。又醫師法第28條第1項前段規定「其所使用之藥械沒收之」，此固為刑法之特別規定，然此條文並未如刑法第2百條、第205條、第209條、第219條、第256條、第266條第2項之「不問屬於犯人與否沒收之」之明文規定，自應適用刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，即醫師法第28條第1項前段所謂「其所使用之藥械沒收之」，以屬於犯人者為限，始應予沒收。本件扣案之中藥1瓶，雖係被告違法從事醫療看診行為時而交付予被害人A女之藥物，但該瓶中藥係A女出資向被告購得之藥品，並經被告交付予A女，業據被告及A女供明在卷，是該瓶中藥即已為A女所有，且為A女於報警時主動提出，此亦有臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表在卷可稽，不依醫師法第28前段規定或刑法第38條第1項第2款規定為沒收之諭知，附此敘明。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴坦承部分犯行，仍辯稱原審量刑太重，且其有醫療能力，沒有誆騙人，而請求調查其醫療能力為由，而指摘原判決不當云云。惟查：被告於上開時地，確實未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務且利用醫療機會性交之事實，既已如前述，則不論其是否具有醫療能力，均為無礙認定其犯罪之事實，且被告是否具有醫療能力乙節，為抽象之認定，無從為具體調查，況被告於96年4月4日親寫之悔過書：「我只是一個賣藥的，並非什麼醫師，一切都是胡說八道，我負了大家對我的期待。…，所有的行為都是假的，目的是賣藥…我其實不會，都是騙人的，為了是賣藥，我有對郭00…說有癌症都是開玩笑的…」等內容，可知其亦自承其對告訴人等人之行為均是為了賣藥而非具有真正之醫療能力，此有上開悔過書影本附卷可稽，是本院認無庸再為調查其有無醫療能力之必要。又被告既已符合減刑要件並經減刑，且原審已就量刑事由妥為斟酌，於法定刑範圍內量刑，應認屬適當，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年1月23日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官陳貽男法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國97年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以5五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。