裁判字號：臺灣屏東地方法院104年簡上字第100號民事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣屏東地方法院民事判決104年度簡上字第100號上訴人 曾美枝
戴瑞光 共同訴訟代理人 林維毅 律師被上訴人陳 李蘭妹 訴訟代理人 丁玉雯 律師複代理人 程高雄 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
104年8月13日本院潮州簡易庭103年度潮簡字第534號第一審判決提起上訴，本院於105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人戴瑞光、被上訴人及 陳盛祥 ，於73年9月17日共同出資向訴外人 李敏毅 購買其所有如原判決附表所示坐落重測前屏東縣○○鄉○○段○○○○○號等19筆土地，每人出資額並不完全相同，但均約3分之1，約定由上訴人戴瑞光取得如原判決附表所示編號1-8共8筆土地，被上訴人取得如原判決附表所示編號9-15共7筆土地，其中編號9部分22-27地號土地（重測○○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）329/1473（折合329平方公尺）約定由上訴人戴瑞光取得，另陳盛祥則取得如原判決附表所示編號16-19共4筆土地，嗣後上訴人戴瑞光又將前揭編號4-8共4筆土地轉賣訴外人 羅達隆 ，上開買賣土地分別由李敏毅移轉登記予上訴人戴瑞光、陳盛祥、被上訴人及羅達隆。上開土地均為農地，受限於當時法令，不得移轉為共有，亦不得細分，故於承辦代書 潘清標 建議下，上訴人戴瑞光同意將其取得之系爭地所有權應有部分329/1473借名登記予被上訴人名下，潘清標並將上開土地分配之事實，書寫於手稿，交付上訴人戴瑞光、陳盛祥及被上訴人。系爭19筆土地均按該手稿所載分配予上訴人戴瑞光、被上訴人及陳盛祥占有使用，且系爭土地如附圖所示編號A1部分土地，自73年起即由上訴人占有使用迄今，該部分土地亦與系爭土地所有權應有部分329/1473折算之面積約略相當，凡此均足認兩造間有借名登記關係存在。又上訴人戴瑞光已於103年間，將其就系爭土地前揭應有部分之權利讓與上訴人曾美枝，而上訴人曾美枝復於原審訴訟中，為終止借名登記關係之意思表示，上訴人曾美枝自得依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分329/1473移轉登記予上訴人曾美枝等語，於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭土地所有權應有部分1473分之329移轉登記予上訴人曾美枝。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。另對被上訴人之反訴則以：兩造間就系爭土地所有權應有部分1473分之329確有借名登記關係存在，上訴人曾美枝為實際所有權人，則不論上訴人曾美枝或經其同意使用系爭土地之上訴人戴瑞光，均有合法使用系爭土地之權利，被上訴人主張其等為無權占有，請求除去地上物返還土地云云，於法即有未合等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之反訴駁回。
二、被上訴人則以：伊雖不爭執有與上訴人戴瑞光及陳盛祥，於73年9月17日共同出資向訴外人李敏毅購買如判決附表所示坐落重測前屏東縣○○鄉○○段○○○○○號等19筆土地，惟伊與上訴人戴瑞光及陳盛祥均已依約各自取得買受之土地，並辦畢所有權移轉登記，其中系爭土地，早於73年間即辦畢所有權移轉登記予伊所有，伊與上訴人戴瑞光間就系爭土地，並無另成立借名登記契約。又上訴人雖提出代書潘清標之手稿為據，惟該手稿字跡凌亂，可辨認部分又與上開買賣契約所載土地面積不符，其上復無兩造之簽名，縱確為潘清標之手稿，亦無法據以認定兩造間確有借名登記關係存在。其次，伊任由上訴人占用系爭土地如附圖所示編號A1部分土地多年，未請求返還，係因伊念及兩造間有親戚情誼，與兩造間是否有借名登記關係存在無關，上訴人據此主張兩造間就上開土地有借名登記關係存在云云，洵屬無據等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠上訴人曾美枝之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。另反訴主張：系爭土地為伊所有，兩造間就系爭土地如附圖所示編號A1部分，並無借名登記關係存在，上訴人占用上開土地耕作，又無其他合法權源，伊自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人移除占用部分土地之地上物，並返還土地等語，於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號Ａ１部分面積324.59平方公尺土地上之農作物移除及上訴人戴瑞光應將如附圖所示編號ａ－ｄ之水泥圍牆拆除，並共同將上開土地返還被上訴人。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審就本訴部分，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；就反訴部分，判決上訴人應將坐落系爭土地內如附圖所示編號Ａ１部分面積324.59平方公尺土地上之農作物移除及上訴人戴瑞光應將如附圖所示編號ａ－ｄ之水泥圍牆拆除，上訴人應共同將上開土地返還被上訴人。被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人勝訴部分得假行，被上訴人如以新台幣24萬6,68
8元為被上訴人供擔保得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地所有權應有部分1473分之329移轉登記予上訴人曾美枝。㈢上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人戴瑞光、被上訴人及陳盛祥曾於73年9月17日共同向訴外人李敏毅購買其所有如原判決附表所示坐落重測前屏東縣○○鄉段○○段○○○○○號等19筆土地所有權或應有部分及土地上之豬舍、果樹，面積共1甲4分1厘，並簽訂有買賣契約書，上開土地登記相關事宜係由代書潘清標所為。系爭土地73年間登記面積為1,473平方公尺，現登記面積1,455.06平方公尺，被上訴人於74年1月30日登記為所有權人，上訴人曾美枝、戴瑞光現共同占有系爭土地內如附圖所示編號Ａ１部分面積324.59平方公尺種植龍眼樹等農作物，上訴人戴瑞光另在編號ａ－ｄ之位置築有水泥圍牆等事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、照片、讓渡書、土地登記謄本、原審勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖等件在卷可稽，堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠、兩造間就系爭土地所有權應有部分1473分之329有無借名登記關係存在？㈡、上訴人占用系爭土地，有無正當權源？
㈠、1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事裁判意旨參照）。惟借名登記既為契約之一種，自須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院102年度台上字第1233號民事裁判參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭土地所有權應有部分1473分之329有借名登記關係存在，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間有上開借名登記關係之事實負舉證責任。
2.關於兩造間就系爭土地所有權應有部分1473分之329有無借名登記關係存在一節，業據上訴人提出承辦上開土地買賣代書潘清標手稿，並以證人羅達隆、 林蘭貞 之證詞為據，經查：潘清標之手稿記載：「戴瑞光-27，0.1473×329/1473， 陳李蘭妹 -270.1473，1144/1473…」等詞（見原審卷第6頁），上訴人並主張，此部分手稿文義為系爭土地重測前地號為22-27地號土地，面積為1473平方公尺，由上訴人戴瑞光分得系爭土地之所有權應有部分329/1473，被上訴人陳李蘭妹則分得系爭土地所有權應部分1144/1473，且上訴人現占用如附圖所示編號A1部分土地亦與系爭土地所有權應有部分329/1473折算面積約略相當，足見兩造間確有借名登記關係存在云云。惟查：上開手稿之文義縱如上訴人所稱：係記載上訴人戴瑞光、被上訴人陳李蘭妹間所共同出資購買之系爭土地如何分配，惟戴瑞光、被上訴人陳李蘭妹均未於該手稿簽名，且該手稿字跡凌亂，其上除關於系爭19筆買賣土地分配之記載外，尚有許多以「ˇ」、「〤」及「?」之註記，縱足認定為討論戴瑞光、被上訴人陳李蘭妹對系爭土地分配之紀錄，亦無法排除並非最後決定方案之可能。又上訴人雖另主張林蘭貞、羅達隆對上開買賣後，上訴人戴瑞光分得系爭土地所有權應有部分329/1473一事知情，惟證人羅達隆於原審證稱：伊不知道該計算手稿，伊沒有參與上訴人戴瑞光、被上訴人及陳盛祥向李敏毅購得上開19筆土地之過程等語（見原審卷第110、111頁）。證人林蘭貞則於本院證稱：伊為潘清標之妻，伊認得潘清標之字跡，該手稿有部分為潘清標之字跡，另有部分字跡非潘清標所為，但是伊未參與上訴人戴瑞光、被上訴人及陳盛祥與李敏毅間之土地買賣，亦不知其等所購得土地如何分配等語（見本院卷第124頁）。足見，證人羅達隆、林蘭貞對於上訴人主張前揭事實，全不知情，自難以其等之證詞推認該潘清標之手稿確為戴瑞光、陳李蘭妹分配系爭土地之協議。其次，上訴人占用系爭土地部分之面積為324.59平方公尺，系爭土地總面積為1455.06平方公尺，有複丈成果圖及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第149頁、23頁），依此計算，上訴人上開占用部分與系爭土地總面積之比例為32459/145506（約0.2230）與上開潘清標手稿記載之上訴人戴瑞光取得系爭土地所有權應有部分329/1473（0.2233）相較，確如上訴人所主張比例相近，惟縱認該手稿確為潘清標所為，上訴人現占用土地亦與該手稿所載系爭土地所有權應有部分329/1473折算面積約略相當，但潘清標何時書立該手稿無法確定，上訴人又表明其自73年起即占用系爭土地如附圖所示編號A1部分，故無法排除該潘清標之手稿係於上訴人占用如附圖所示編號A1部分土地後所為，亦即無法確認占用上開土地、書立手稿之時間先後順序，自無法依此推認上訴人係依該手稿之協議占用上開土地，遑論以此遽認兩造間就系爭土地所有權應有部分329/1473，有借名登記關係存在。
4.上訴人另主張：被上訴人曾同意設定抵押權於系爭土地上，以擔保其上開借名登記契約之返還請求權，被上訴人之夫陳盛祥並曾出具承諾書，證明兩造間有上開借名登記關係存在云云，惟為被上訴人所否認，上訴人關此部分，亦未能舉證以實其說，自難以此遽認兩造有上開借名記契約存在。
5.從而，上訴人既無法證明上訴人戴瑞光與被上訴人間就系爭土地所有權應部分329/1473有借名登記關係存在，上訴人曾美枝主張自上訴人戴瑞光處受讓系爭借名契約之權利，並於原審訴訟中為終止系爭借名登記契約之意思表示，請求被上訴人將被上訴人應將系爭土地所有權應有部分1473分之329移轉登記予上訴人曾美枝，即屬無據。
㈡、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件上訴人抗辯：兩造間就系爭土地所有權應有部分329/1473既有借名登記關係存在，上訴人曾美枝為實際所有權人，則不論上訴人曾美枝或經其同意使用系爭土地之上訴人戴瑞光，均有合法使用系爭土地之權利云云，惟兩造間就系爭土地所有權應部分329/1473並無借名登記關係存在，已如前述，此外，上訴人復未主張並證明有何占有使用系爭土地之正當權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求其等移除地上物並返還土地，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件上訴人曾美枝依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分329/1473移轉登記予上訴人曾美枝，非有理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。又被上訴人依民法第767條第1項規定提起反訴，請求上訴人將系爭土地如附圖所示編號A1部分面積324.59平方公尺土地上之農作物移除及上訴人戴瑞光將如附圖所示編號ａ－ｄ之水泥圍牆拆除，並共同將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，此部分原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，暨依上訴人之聲請准予供擔保免為假執行，於法亦無不合。上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年10月5日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官程耀樑法官林綉君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年10月5日
書記官黃佳惠