裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2132號刑事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院刑事判決
104年度上易字第2132號上訴人即被告乙○○上列上訴人因家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第432號，中華民國104年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1920號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○於民國102年1月17日犯傷害罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯恐嚇危害安全罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案未開封神明寶劍刀器壹把沒收之；又過失傷害人，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案未開封神明寶劍刀器壹把沒收之。應執行罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案未開封神明寶劍刀器壹把，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○為甲○○之胞兄，平日居住在基隆市○○區○○街000巷00號1樓、2樓，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定四親等以內旁系血親之家庭成員關係，二人兄弟情誼原尚稱融洽，後因百歲之高齡母親照護問題，二人迭有爭執，漸生嫌隙。嗣於民國102年11月7日時值補冬節令，乙○○與甲○○二人之大姊丙ＯＯ至基隆市○○區○○街000巷00號探望母親，當日下午2時30分許，甲○○與胞姊丙ＯＯ、母親丁Ｏ在上址住處客廳聊天，甲○○提及已盡力照護母親惟仍遭大哥乙○○、二哥戊ＯＯ不滿指責，乃意有所指對丙ＯＯ稱：「全世界100人中有98個人說我好，只有2個人說我不好」，乙○○在場聞言，認甲○○係針對其個人有所指摘，頓時心生不滿，認應予甲○○教訓，乃起身至房間取出其所有、尚未開封之神明寶劍刀器1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制刀械），基於恐嚇危害安全之犯意，將該把刀器直指甲○○、抵住甲○○右肩頸處，並以臺語恫稱「你這條小命我不把你收起來不行」等語，以此加害生命、身體安全之惡怖通知恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，恐危及在場之丙ＯＯ、丁Ｏ及原在廚房烹煮食物後趕至客廳查看之甲○○同居女友己ＯＯ等人之安全，除請外勞先將丁Ｏ帶離現場，並欲趁隙奪下乙○○所持刀器，在爭奪拉扯過程中，乙○○應能注意其所持刀器係不銹鋼材質且刀頭尖銳，若近身揮舞可能使旁人受有傷害，於拉扯間應避免傷害人，竟疏未注意及此，因而不慎持刀器劃傷甲○○，造成甲○○受有右手食指及中指擦傷、左大腿內側破皮刺傷之傷害。
二、另於103年1月21日下午3時30分許，因丁Ｏ已在基隆長庚醫院住院治療，甲○○返回上址住處欲拿取丁Ｏ之換洗衣物時，遭乙○○指摘、索討過往贈與給付予甲○○及其子之金錢，甲○○不予理會，仍逕自往1樓母親房間走去，乙○○竟基於傷害人身體之故意，持客廳木製板凳自甲○○身後揮擊，甲○○察覺有異而側身偏頭查看，見狀旋出於本能舉起右臂加以抵擋，因此遭乙○○持木製板凳打中右手臂，受有右上臂7X3公分擦傷之傷害。
三、案經甲○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、上訴人即被告乙○○於本院準備程序、審理時，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力、對於卷附各傳聞證據之證據能力並未加爭執，僅爭執證明力（見本院卷第38頁反面至第39頁、第58頁至第59頁），本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，復經本院於審判期日將上開證據逐一提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何恐嚇、過失傷害、傷害等犯行，並辯
稱：102年11月7日下午約2點半，伊雖有拿出關刀，但沒有架在告訴人甲○○頸部，也沒有對告訴人說「你這條小命我不把你收起來不行（臺語）」等語，因為先前因照顧母親的事情與告訴人爭吵，伊認為由伊兄弟3人照顧即可，讓外勞看護會被認為不孝，但告訴人堅持要雇請外勞照顧母親，又伊以前在告訴人唸書時，曾供應告訴人學費，也常幫助告訴人，告訴人原答應伊父親要照顧伊但是後來沒有做到，伊認為告訴人忘恩負義，當天告訴人說了「100個人中，只有2個人說他不好」的話，意即只有伊與二弟說他不好，伊覺得非常冤枉，就拿出伊買來用以驅邪的 關聖帝君 之關刀，意在使告訴人清醒、明事理，但是告訴人很強壯就把關刀搶走折斷，告訴人的手傷是捏造的，流血部分是他自己用紅藥水假造的；又103年1月21日當天，伊並未以木椅攻擊告訴人，是告訴人亂講，且當天伊被告訴人壓倒在地上打，還要用繩子將伊綁起來，伊當時已經受傷頭暈，是鄰居叫救護車送伊去醫院云云。
㈡關於犯罪事實一部分：
⒈被告於102年11月7日下午2時30分許，在基隆市○○區○○街00
0巷00號客廳，聽聞告訴人說「全世界100人中有98個人說我好，只有2個人說我不好」等語後，即起身從房間內取出其所有、未開封寶劍刀器，直指向告訴人右肩頸，並以臺語對告訴人稱「你這條小命我不把你收起來不行」等語之事實，業據告訴人於警詢、偵訊時均稱：102年11月7日下午2時30分許，其與家人在家聊天，討論到母親健康、照顧問題，被告突然抓狂到房間拿出刀子架在其脖子上，其怕傷及無辜，趁機把刀子搶過來，因此其右手指、中指及大腿內側都受傷等語（見偵卷第6頁、第39頁反面），並於原審審理時以證人身分具結證稱：其與被告先前因請外勞照顧母親之事發生不愉快，102年7月11日當天下午又提此事，因為其跟大姊講「全世界有98個人說我好，只有2個人說我不好」，被告聽到這句話就說「你這條小命我不把你收起來不行（臺語）」，接著就進去房間拿關刀出來，其那時站起來，被告就把刀子架在其脖子上、抵住其右邊脖子，對其說「你這條小命我不把你收起來不行（臺語）」等話語，重複3次以上，其怕的要死，後來因為丙Ｏ
Ｏ、己ＯＯ都有推、拉其與被告，想隔開其與被告，其就伸手去搶刀才被劃傷等語綦詳（見原審卷第61頁至第62頁、第63頁反面至第64頁），互核告訴人於警詢、偵查及原審審理中之證述，就上開時地，遭被告持未開封之神明寶劍刀器直指、抵住右肩頸，被告並以臺語口出：「你這條小命我不把你收起來不行」等語，後因告訴人欲奪下刀器，而在拉扯間遭被告手持刀器劃傷等主要構成事實，先後證述始終一致。
⒉又證人即在場人丙ＯＯ於偵訊時證述：補冬那天伊去看媽媽
，告訴人叫被告吃麻油雞，被告不吃，告訴人說100個人裡面有98個說他好，只有2個說他不好，被告聽到就跑進房裡拿了把關刀，壓在告訴人脖子上說要修理他，後來告訴人把刀子搶回來，手就受傷等語（見偵卷第76頁），並於原審審理時證稱：告訴人講「100個人中有98個說我好，有2個說我不好」那句話沒多久，被告就轉進房間拿刀子出來，把刀子放在告訴人脖子上，伊嚇得一直發抖，被告說要收拾掉告訴人，要教訓告訴人，伊只有聽到被告說要教訓、收拾告訴人等語（見原審卷第68頁反面至第69頁、第70頁正反面）。另證人己ＯＯ亦於偵訊時證述：被告進去房裡拿1把刀出來，把刀架在告訴人脖子上，說要取他的小命，告訴人要把被告的刀拿下來，在拉扯中有受傷等語（見偵字卷第40頁反面），並於原審審理時證述：當天是補冬，其在廚房煮麻油雞，聽到很大的聲音就出來，看到被告拿1把刀架在告訴人脖子上，說要收掉告訴人的小命等語（見原審卷第71頁正、反面）。觀諸證人丙ＯＯ、己ＯＯ前開分別於偵訊、原審之證述，對於被告於上開時、地，從房間取出1把神明寶劍刀器指向、抵住告訴人右肩頸，且被告有說要收掉、收拾告訴人小命等節均證述明確，彼此互核亦相符合，更與告訴人前開證述情節相符。而證人丙ＯＯ係被告、告訴人之胞姊，與被告、告訴人俱無特殊嫌隙，此為證人丙ＯＯ於原審證述明確（見原審卷第69頁），復為被告、告訴人所不爭執，證人丙ＯＯ應無刻意迴護告訴人或陷害被告之可能；且告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ於偵查、原審中皆已具結作證，縱或告訴人前與被告因母親照護問題而有嫌隙，告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ實刻意捏造前開情節以誣陷被告涉犯區區恐嚇罪（法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金）、過失傷害罪（法定刑為6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金）或檢查官起訴主張之強制未遂罪（法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金）】，而使己身涉有誣告或偽證（法定刑為7年以下有期徒刑之罪）較重刑責風險之必要，綜上，堪認告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ所為證詞，應屬信實。
⒊復參酌被告於警詢已自承：伊有從房間拿出關聖帝君的刀
子要教訓告訴人，有將刀子放在告訴人肩膀上等語（見偵卷第4頁）、偵訊時供稱：告訴人沒有人性、無情無義、伊拿關刀是要教訓告訴人（見偵卷第40頁）、於原審準備程序供稱：那天告訴人說100個人只有2個人說他不好，就伊跟二弟說他不好，表示告訴人是好的，伊覺得很冤枉，伊有拿關刀出來等語（見原審卷第44頁反面）。綜上，足認被告於102年11月7日下午2時30分許，在基隆市○○區○○街000巷00號客廳，聽聞告訴人說「全世界100人中有98個人說我好，只有2個人說我不好」等語後，確有起身從房間內取出其所有、未開封寶劍刀器，指向、抵住告訴人右肩頸，並以臺語對告訴人稱「你這條小命我不把你收起來不行」等語之行為。被告空言否認未將刀器架在告訴人脖子上、未口出要取告訴人小命云云，委無可採。
⒋按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，最高法院52年臺上字第751號判例意旨參照；又危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以使對方心生畏怖，致生危害於安全者均屬之（最高法院81年度臺上字第867號判決意旨）。查被告前已因告訴人聘僱外勞照顧高齡母親一事，與告訴人發生爭執，被告於原審準備程序中亦自認對告訴人極力拉拔、盡心盡力，卻遭告訴人指摘「100人中有98個人都說我好，只有2個人說我不好」，感覺冤枉等語（見原審卷第44頁反面），致觸發被告積存已久之不滿情緒，憤而從房間取出神明寶劍刀器1把指向、抵住告訴人右肩頸部，並以臺語對告訴人稱「你這條小命我不把你收起來不行」等語，雖被告堅稱伊僅係意在教訓、棒喝告訴人，然參酌社會上一般人對該動作之客觀理解，應認其舉動顯有以加害生命、身體之事通知告訴人之意，被告之行為客觀上已足以令人心生畏怖，告訴人並因此感受安全有虞，而害怕要求外勞先將母親丁Ｏ帶離現場，證人丙Ｏ
Ｏ、己ＯＯ亦趕緊上前勸阻，已如前述，堪認被告之恐嚇行為已致生危害於告訴人之安全無疑，是被告空言否認，要屬卸責之詞，不足採信。
⒌再者，告訴人唯恐危及周遭丙ＯＯ等人安全，伺機出手奪取
被告手中抵住其右肩頸之刀器，兩人爭奪拉扯中，告訴人遭被告所持刀器不慎劃傷，而受有右手食指及中指擦傷、左大腿內側破皮刺傷等傷害，除據告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ上開證述在卷外，亦有行政院衛生署基隆醫院（現改稱行政院衛生福利部基隆醫院，下簡稱「基隆醫院））102年11月7日受理家庭暴力事件驗傷診斷書（驗傷時間為102年11月7日下午4時15分許）、傷勢照片1張（員警誤植被害人為乙○○）、104年11月13日基醫行字第0000000000號函暨所檢附急診就醫紀錄（含驗傷照片3張）等在卷足憑（見偵卷第12頁、第19頁下方，本院卷第45頁至第49頁）。另原審當庭勘驗被告持用之神明寶劍刀器，認：刀械全長75公分、刀身55公分，刀柄部分可從刀頭抽出小短刀1支，短刀刀身長12公分，短刀即告訴人所稱之「扁鑽」；又該支刀械及短刀材質均為不鏽鋼、雙刃、未開封，長刀刀尖部分呈三角尖銳狀，短刀刀尖部分分叉向內呈拱型等情，有原審104年3月6日勘驗筆錄暨所附照片可稽（見原審卷第77頁、第79頁至第87頁），經比對原審勘驗之刀器材質、形狀與告訴人所受傷勢情形相符，則告訴人稱係在與被告搶奪該把刀器時，遭被告持刀器不慎劃傷之事實，信而有徵。又被告告依當時情形無不能注意之情事，卻於爭執拉扯過程中疏未注意及此，致告訴人受有上述傷害，就此自應成立過失傷害罪行。至被告辯稱告訴人傷勢係作偽，乃其用紅藥水假造云云，惟證人丙ＯＯ於原審審理時已證稱：告訴人不知道手或腳有受傷，有流血，其有目睹告訴人手有血流出來等語明確（見原審卷第69頁），且告訴人所受右手食指及中指擦傷，係經醫師檢視確認並拍照存證（見本院卷第47頁至第48頁），而其所受左大腿內側破皮傷害，亦有員警拍照為證（見偵卷第19頁），倘該傷勢係以紅藥水或紅墨水塗抹捏造，則檢傷之醫師、員警當會立即察覺異樣，衡以本件檢傷之醫師、員警均與被告、告訴人無特殊親誼或友好關係，自無偏頗告訴人而誣陷被告之必要。是告訴人於102年11月7日下午與被告發生爭執、拉扯後，確因此受有右手食指及中指擦傷、左大腿內側破皮刺傷等傷害，被告上開所辯係屬無稽，不足採信。
⒍綜合上開事證，告訴人之前後指述並無不一致之瑕疵，核
與證人丙ＯＯ、己ＯＯ證述內容相符，參佐以被告亦自承有於上開時、地，因不滿告訴人說出「全世界有98個人說我好，只有2個人說我不好」等語而起身自房間取出扣案之神明寶劍刀器等情，堪認被告確有上開恐嚇危害安全及過失傷害之犯行，事證明確，應依法論科。
㈢關於犯罪事實二部分：
⒈告訴人於103年1月21日下午3時30分許，返回上址住處欲拿
取其母丁Ｏ換洗衣物前往醫院，因未理會被告，被告心生不滿而持家中木製板凳揮擊，擊中告訴人右上臂而受有7X3公分擦傷之事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時證述甚詳（見偵卷第6頁至第7頁、第10頁、第40頁，原審卷第62頁反面）。又本件案發後，告訴人前往基隆醫院急診，經醫師檢視結果，告訴人確受有右上臂7X3公分擦傷乙節，亦有該院出具之103年1月21日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、告訴人受傷照片1幀（員警誤植被害人為乙○○）附卷可憑（見偵卷第13頁、第19頁反面），核與告訴人指訴遭被告持木製板凳揮擊、擊中部位相符，足認告訴人上開指訴非虛。
⒉被告雖辯稱：依據告訴人描述其舉起手阻擋，其受傷位置
應在右下臂，怎可能是右上臂；又告訴人比伊強壯，當時伊遭告訴人壓制在地毆打，告訴人還想將伊綑綁，伊如何能攻擊告訴人云云，並舉證人即鄰居 謝明達 證述、103年1月21日基隆醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第11頁）資為佐證。惟查，告訴人於原審審理時，對如何遭被告持木製板凳攻擊之情境明確證稱：103年1月21日下午3時30分在家裡，被告拉住其，想要跟其說話，但其急著送衣服到醫院而未搭理被告，其要開母親房門時，聽到後面有沙沙聲，其一轉頭就看到就看到椅子從其頭上要打下來，馬上就側身擋，用手臂保護頭部，板凳碰到其右手臂，後來就掉在地上，其就進房去拿母親衣物等語（見原審卷第62頁反面、第64頁正反面），告訴人並當庭表演「向左側身，右手舉高至頭部位置作勢阻擋」等動作（見原審卷第64頁反面），則由告訴人上開描述可知，被告係持板凳由上朝下自告訴人後方側身揮擊，告訴人出於本能舉起右手試圖抵擋、護衛其頭部，非與常情有違，而在此混亂中，或因被告與告訴人站立之相對位置、或因告訴人側身閃躲等種種可能因素，除非被告朝揮擊告訴人前有刻意針對特定部位，否則在告訴人舉起右手抵擋之情形下，告訴人之右手（無論係手指、右下臂、右上臂）均有可能遭被告所持木製板凳擊中而受傷，是被告於原審質疑告訴人受傷位置不可能是右上臂云云，尚屬無據。又被告於103年1月21日下午4時55分許，經醫師檢傷結果確受有頭頂2X2公分血腫、胸口2X2公分挫傷等傷害，固有基隆醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可佐（見偵卷第11頁），而證人謝明達於原審審理時亦證稱：103年1月21日下午有聽到被告喊叫其父親、喊救命，其出來時，有看到在他家鐵門內，告訴人將被告壓制於地上並坐在被告身上，欲用1條很長的白色毛巾綑綁被告，其只講了一句「這樣對嗎？」，告訴人就鬆綁，其就離開了，在此之前，被告跟告訴人在屋內發生什麼事情，其沒看到也沒聽到等語（見原審卷第75頁至第77頁），據此可認被告於103年1月21日下午確遭告訴人壓制在地而受有傷害（按：被告於檢察官偵查中已撤回對告訴人所提之傷害告訴，有被告出具之撤回告訴狀附於偵卷第44頁可稽），惟證人謝明達係聽聞被告呼救而步出觀看，並未見聞告訴人與被告在屋內發生爭執之經過，自無法據此即認被告並無前揭持木製板凳傷害告訴人之舉措；況證人謝明達所證告訴人壓制被告、欲以白色毛巾捆縛被告等節，亦經告訴人於原審解釋稱：被告持板凳打中其右手臂後，板凳就掉下來，其進房拿衣物出來時，被告持續要拉住其、一直纏著其，二人拉扯到外面，被告就跌倒等語（見原審卷第62頁反面），衡以告訴人甫遭被告持木製板凳擊中右上臂而受傷，被告仍持續拉扯告訴人、不讓告訴人離去，告訴人因不滿被告一再尋釁而採取反制，將被告壓制在地，甚或欲捆縛告訴人，以擺脫被告之糾纏，尚合常理，難以此反推被告無持木製板凳攻擊告訴人之能力。是被告上開所辯，並不足為有利於被告之認定甚明。
⒊綜合上開事證，告訴人之前後指述並無不一致之瑕疵，佐
以驗傷單所記載之傷害情形與告訴人於警詢、偵查、原審證述案發當日遭被告傷害之方式、受傷之部位，亦屬相當而無矛盾之處，暨被告確有於上開時、地因與告訴人發生衝突，有傷害人之動機等卷內直接、間接證據，堪認被告確實有於上開時、地，以木製板凳揮擊之方式傷害告訴人，致告訴人受有右上臂7X3公分擦傷之行為，至為明確，應予依法論科。
三、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文（被告行為後，該法第2條第1款於104年2月
4日修正公布，將「家庭暴力」之定義修正為「家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，惟有關家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力，自無新舊法比較適用之問題）。被告與告訴人為兄弟旁系二親等血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係，先予說明。
㈡犯罪事實一部分
⒈核被告就犯罪事實一部分所為，分係犯刑法第305條之恐嚇
危害安全罪、第284條第1項前段過失傷害罪。其中，被告對伊家庭成員之告訴人實施身體、精神上不法侵害之恐嚇行為，而成立刑法所定之恐嚇危害安全罪部分，依家庭暴力防治法第2條第1款、第2款之規定，此部分所為核屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法規定並無罰則之規定，是以僅依刑法恐嚇危害安全罪予以論罪科刑。至被告上開過失傷害犯行，因非故意犯，自不屬家庭暴力罪，特予敘明。
⒉檢察官起訴認被告就犯罪事實一部分所為，係涉犯刑法第304條第2項強制未遂罪嫌，然：
⑴按刑法第304條之強制罪，係以強暴、脅迫手段使人行無
義務之事或妨害他人行使權利之特定目的，而對於他人之生命、身體等，施加強暴、脅迫手段，以影響其行使權利及不為無義務之事之意思自由，此罪所保護者，乃「意思自由」（最高法院99年度臺上字第4441號判決意旨參照）。因本條所要保護之法益為「意思形成自由」、「意思決定自由」與「意思實現自由」，性質上係屬開放性構成要件，範圍相當廣闊，欠缺表徵違法性之功能。在強制罪之犯罪判斷，須審查行為人是否具備強暴、脅迫等手段，與對象是否「被迫」為一定「作為」或「不作為」。查犯罪事實一部分，被告取出伊所有、平日用以祀奉膜拜關聖帝君之神明寶劍刀器1把，指向、抵住告訴人右肩頸處，乃因不滿告訴人批評伊之言論及先前因爭執母親照護問題而留存之芥蒂，已經本院認定如前，是被告意在教訓、棒喝告訴人，縱被告主觀認係因告訴人「中邪」「不明理」、「忘恩負義」，欲使告訴人因而受到教訓得以「清醒」、「孝順」、「迷途知返」（見原審卷第44頁反面至第45頁，本院卷第37頁反面至第38頁），然此均為被告內心企求、目的，並無出口要求告訴人「順從」配合作何種「無義務」之事，亦即被告並無要求告訴人實行何種「作為」、或為何種「不作為」之言行舉動，亦未影響告訴人之「意思自由」，被告顯現於外之客觀行為仍係「教訓」、「棒喝」告訴人之恐嚇行為，是公訴人誤將被告內心想法及企望目的，提升想像附加於被告有要求告訴人「應作為」某種非法律上、或道義上義務之事，認應依刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪處斷，容有誤會。
⑵又檢察官認被告於拉扯過程中，造成告訴人手指受有傷
害，係強制犯行之當然結果云云（見起訴書第4頁），然依告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ前開所述，被告係持該把神明寶劍刀器指向、抵住告訴人右肩頸處，因告訴人唯恐危及周遭丙ＯＯ等人安全，伺機出手奪取被告手中刀器，兩人爭奪拉扯中，告訴人方遭被告所持刀器劃傷等情，參以告訴人所受傷部位係右手食指及中指、左大腿內側，並非被告當初直指之右肩頸附近，應係當時爭奪刀器、拉扯間，混亂之中，被告疏未注意而劃傷告訴人手指、左大腿內側，被告實無傷害之故意，或欲以此強暴方式，使告訴人為無義務之事或妨害告訴人行使權利之動機或目的，檢察官就此部分所為認定，亦有所誤會。
⑶惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察
官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。
又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性（最高法院97年度臺上字第3640號判決意旨參照）。經查，本件認定被告就犯罪事實一部分所為，係分別故意為恐嚇危害（告訴人）安全之言語及行為、因過失行為傷害告訴人，已如上述，是檢察官認被告上開行為涉犯刑法第304條第2項之強制未遂罪，容有未洽。又被告應被追究之刑事責任，係被告於上揭時、地持神明寶劍刀器指向、抵住告訴人右肩頸處並以臺語恫稱「你這條小命我不把你收起來不行」等語之恐嚇危害（告訴人）安全行為，以及嗣後告訴人唯恐傷及他人，欲奪下被告手中刀器，兩人拉扯間，被告因過失行為而造成告訴人受有傷害之結果，而觀諸起訴書所載之犯罪事實，業經記載被告「將刀架在甲○○脖子上」、「甲○○於欲搶下刀子之過程拉扯中，因而右手食指、中指擦傷之傷害」（見起訴書犯罪事實欄一第5行、第6行至第7行」，是本院認定被告所為分別成立恐嚇、過失傷害犯行，仍屬於同一事實範圍內，應認有同一性，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
⒊又被告持扣案之神明寶劍刀器指向、抵住告訴人右肩頸處
並口出恫嚇之言語後，始因告訴人唯恐傷及他人而與被告拉扯、奪取刀器，過程中被告持刀器不慎告訴人，業如前述，是被告就犯罪事實一所犯恐嚇、過失傷害等二罪，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢犯罪事實二部分：核被告所為係犯刑法第277條第1項普通傷
害罪。而被告對告訴人之傷害行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之普通傷害罪，惟因家庭暴力防治法規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法普通傷害罪之規定予以論罪科刑。
㈣又被告所犯上開3罪，犯意有別、時間有間、行為互殊，應均予分論併罰。
四、對原審判決之評價：㈠上訴駁回（即犯罪事實二）部分：原審認被告如犯罪事實二
所示犯行罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告與告訴人為親生兄弟且同住一屋，長久共同生活，不思珍惜兄弟情誼，不思按耐情緒、理性溝通，而以暴力方式傷害告訴人，所為應予非難，衡其因年事已高，且造成告訴人之傷勢尚稱輕微，本次所為傷害犯行，亦因告訴人反擊而造成自己受傷，於偵查中已率先表示誠意對告訴人撤回告訴（見偵卷第39頁反面），可見其態度尚非頑劣難以教化；兼衡犯罪之動機、目的、手段，被告與告訴人平日相處之關係及告訴人所受傷勢，暨被告家庭經濟狀況貧寒、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處拘役15日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。原審此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告猶執前詞否認犯罪，提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判（即犯罪事實一）部分：
⒈原審以被告所犯如犯罪事實一所示部分，事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟按刑法上所謂之不確定故意（間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言，至若行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，以過失論，刑法第13條第2項、第14條第1項分別定有明文。本件依告訴人、證人丙ＯＯ、己ＯＯ前開所言及卷附基隆醫院家庭暴力事件驗傷診斷書、驗傷照片等所示，告訴人身體因遭被告所持刀器而受傷之部位係在右手食指及中指擦傷、左大腿內側破皮刺傷，其他身體部位則未見有受傷情形，而按諸常理，被告若有故意持刀器刺向告訴人之情，告訴人身體所受傷害，應非僅止於右手指、大腿內側，反係於告訴人與被告相互拉扯、奪取被告手中刀器之狀況下，因該把長條狀刀器在被告手中，致告訴人遭刀器銳利部分劃傷，足證被告於此過程中，並無傷害告訴人之直接故意，先予說明。再觀諸本案情形，被告一開始即係為教訓、棒喝告訴人之動機、目的，取出扣案之神明寶劍刀器指向、抵住告訴人右肩頸處並口出恫嚇告訴人「你這條小命我不把你收起來不行（臺語）」等話語，而對告訴人之生命、身體為惡害通知，已經本院認定如前，則被告當時之行為應是偏向教訓、棒喝告訴人，而非欲使告訴人受傷之舉動，且亦無證據證明被告斯時即預見告訴人將會出手奪取伊手中刀器而猶為之，已難認被告於取出該把神明寶劍刀器之行為，與告訴人其後受有傷害間存有何因果關係；又其後被告與告訴人拉扯、奪刀過程中，依告訴人、證人丙ＯＯ及己ＯＯ所述，被告亦無故意持刀隨意揮舞之舉動，則於被告單純避免自己手中所持刀器遭告訴人奪取之爭搶刀器過程中，告訴人上開受傷之結果，尚不能認被告之本意在使告訴人受傷，然被告理應注意與告訴人拉扯時，手持長條狀刀器將容易劃傷旁人，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意，致不慎劃傷告訴人，被告就此有未盡注意義務而有過失，應另論以過失傷害罪。原審就此認定被告係基於傷害之不確定故意而取出本件扣案未開封寶劍刀器，擱置在告訴人右邊肩頸上，在告訴人趁隙奪取刀器之拉扯過程中，告訴人遭刀器割劃、刺中而受有傷害，進而論以被告故意傷害罪等語，尚有違誤。是被告被告猶執前詞否認犯罪，提起上訴，指摘原審判決此部分不當，雖為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告與告訴人為親生兄弟，長久共同生活，本應思
及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理解決，僅因不滿告訴人 向伊 等大姐丙ＯＯ說「全世界100人中有98個人說我好，只有2個人說我不好」等語以暗指遭被告及戊ＯＯ指責，不思以和平理性之手段溝通解決問題，竟以動作及言語恐嚇告訴人，進而造成告訴人於奪刀、拉扯過程中不慎受有傷害，雖非事出無因或窮凶極惡之人，但所為已對告訴人造成恐懼痛苦，實非可取，且被告犯後猶執己見，未積極徵得告訴人之諒解，反一再認係告訴人無法無天、無情無義（見本院卷第37頁反面至第38頁），難謂已有反省悔悟之意，兼衡被告前無任何刑事犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表存卷可佐，素行尚稱良好，復衡以被告之犯罪動機、目的、告訴人所受傷勢實屬輕微，難認惡性重大，犯罪所生危害非重，被告其自承高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、現已年逾76歲而無工作等生活情狀，被告與告訴人基於兄弟身分及現仍居住在上址1、2樓，猶有酌留情面以利日後和諧相處之餘地等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之罰金，併諭知易服勞役之折算標準暨定應執行之刑，以示懲儆。⒊至扣案未開封之神明寶劍刀器1把，係被告所購買，屬於被
告所有，業據被告供承在卷（見偵卷第4頁，原審卷第45頁），復供被告作為犯本案恐嚇、過失傷害告訴人所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第305條、第284條第1項前段、第42條第3項、第51條第7款、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國104年12月22日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國104年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第284條：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。