裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第988號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第988號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林木全上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第565號中華民國105年月7月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度撤緩偵字第
102號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林木全（下稱被告）明知其係臺中市後備指揮部列管之後備軍人，原設籍在臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○號，竟意圖避免召集處理，未按戶籍地址居住，且實際居住處所亦不依規定申報，致使臺中市後備指揮部所發，指定應於民國103年9月15日，前往高雄市○○區○○路○號興夏營區報到之教育召集令，無法送達本人，致未依期報到，接受教育召集，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，並應依同條例第6條第1項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、檢察官聲請簡易判決處刑所憑之依據：聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，無非係以被告林木全於偵訊之供述、臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、召集令受領回執、海軍陸戰隊學校函、陸戰隊學校後備旅第四營教育召集未報到人員名冊、臺中市後備第二旅第四營教育召集未報到人員名冊、臺中市政府警察局烏日分局函文在卷為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何上揭妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊於父、母親離婚後，原與其母親 黃惠霞 同住在戶籍地，後因伊與母親感情不佳，即於國中時期自行外出工作租屋居住，且因伊無法諒解母親陸續與不同男子同居，又其母親常撥打電話向伊要錢或要求其不要工作、回家居住而讓伊感到心煩，故伊嗣後更換行動電話門號後即未再告知母親伊之行動電話門號，僅偶爾回家探望母親，本次教育召集係伊母親收受召集令後，無法聯繫伊並告知教育召集之事，伊始未參加教育召集，實無避免召集處理之意圖等語。
六、經查：㈠按妨害兵役治罪條例前於91年6月26日修正後，其中第10條
第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集處理之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定（臺灣高等法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，而決定為其行為之意思，皆有一定之原因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決要旨參照）。
縱令被告係後備軍人，並有前揭居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，然被告既否認犯行，而後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如就學、避債、避仇、至外地工作、通緝逃亡、生性疏懶或家庭因素等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予認定後備軍人遷移居住地未申報係避免召集處理，且教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報，況我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於妨害兵役治罪條例第10條避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則，被告有無避免召集處理之意圖，既為犯罪之構成要件，此部分事實，自應由檢察官積極舉證證明。
㈡被告於前開教育召集令送達之際，係設籍在臺中市○○區○
○路○○○巷○○弄○號，此為被告所坦認；又上開教育召集令係送達至被告上開設籍處所，由被告之母親黃惠霞代為收受，惟因無法與被告取得聯絡而未能送達被告本人，之後被告亦確未依照上開召集令之指示，於指定之時間至指定之地點報到等情，有證人黃惠霞於警詢之證述（見103年度偵字第31173號卷第10頁反面至第11頁）、臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執、陸戰隊學校後備旅第四營教育召集未報到人員名冊、臺中市政府警察局烏日分局103年11月10日中市警烏分保字第1030029900號函文各1份在卷為憑（見103年度偵字第31173號卷第6至10頁）。惟上開檢察官所舉之證據，僅得以證明被告確有居住處所變更未申報及未依上開召集令之指示於指定之時間至指定之地點報到之事實，尚無法證明被告居住處所變更未申報主觀上之動機是否確係出於逃避教育召集處理之意圖。
㈢證人即被告之母親黃惠霞於原審審理時證稱：（問：妳是否
是林木全的母親？）是…（問：林木全小時候是否跟妳同住？）小時候跟我住，我們是租房子，他長大就自己出去工作，沒有住一起了…。（問：被告從小跟妳同住，那被告的父親？）他4、5歲時，我跟他父親就離婚了。（問：他父親後來是否還有與你們同住？）沒有…。（問：林木全小時候跟妳的感情如何？）沒有很好…。（問：他差不多幾歲出去工作？）他國小畢業之後就出去工作了。（問：他國小畢業之後就出去外面工作，就沒住在家裡了？）是…。（問：妳剛才說妳跟他感情不好是因為他出去工作錢的問題，是什麼問題？）因為他賺錢，我當然會跟他要錢，他賺沒錢。（問：所以他沒給妳，妳就不高興？）本來我們就沒有說很好…。（問：被告出去外面住哪裡妳都不知道？）我不知道…。（問：林木全稱說他最後一次回去是在102年12月底，是否正確？）差不多，我記不清楚，我知道大概那個時間。（問：妳是否跟妳先生離婚之後，後來有與別人認識住在一起？）有住在一起。（問：是否為男朋友？）是…。（問：他〈註：指被告〉當兵的時候，他知道妳有跟男朋友同居，他是否不高興？）對。（問：他有無因為這樣，就比較不喜歡回去家裡？）他本來就都沒有回去家裡住了，有回去又走掉，後來因為我的同居人愛喝酒愛亂，林木全就都不回家了…。
（問：他1年差不多回去看妳1次而已？）差不多。（問：
過年的時候？）是，最後才都沒回家…。（問：照妳剛才所述，被告最後就是因為妳交男朋友這件事情不高興，所以他才出去外面住都沒有跟妳聯絡？）對。（問：在這件事情之前，他還有電話讓妳聯絡他？）對…。（問：妳之前還有電話可以聯絡被告林木全時，妳有無叫他不要工作了，回來家裡住？）有，因為我生病。（問：他是否不回來？）他不來載我，說他要工作，哪有空載我，說他沒去工作沒有錢。（問：他有無說妳這樣一直跟他聯絡，他覺得很煩，不想跟妳聯絡？）有這樣子，所以他才換電話等語（見原審105年度易字第565號卷第36頁反面至第42頁、第52頁），足認被告於本次教育召集令送達之前，早已遷移居住處所、自行在外租屋多年，且因前開私人之家庭因素，乃慣行性地未讓其母親黃惠霞知悉其在外之居所，並於更換行動電話號碼後，未再告知其母親聯絡電話，被告居住處所遷移，縱疏未依規定申報，致使召集令無法送達本人，實難認係基於避免何時發生並不確定之教育召集處理之主觀意圖。復參以被告於原審辯稱：伊於上開教育召集之前，已曾被召集2次，且均有按期參加，當時是由轄區警員以電話聯絡伊返回戶籍處所拿取教育召集令而獲知召集之訊息，倘伊事先知悉本次教育召集之事，當無可能故為逃避而不參加之理，伊確無避免召集之意圖等語（見原審105年度中簡字第539號卷第19頁正、反面），核與證人即被告設籍地之轄區警員 林祐民 於原審審理時證稱：我在被告設籍地址之勤區即臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所擔任警員已約5年多，並曾因案件調查需要向被告之母親黃惠霞要過被告之行動電話號碼，與被告通話聯繫過，我先前有至被告戶籍地送達被告之教育召集令，並由被告之母親黃惠霞簽收，我在作業上是有可能如被告所稱以電話聯絡被告返家拿取教育召集令等語（見原審105年度易字第565號卷第42頁反面至第47頁）相符，且被告前曾接受召集2次，並分別於99年9月13日、101年4月16日報到，有臺中市後備指揮部105年5月24日後臺中動字第1050005556號函（見原審105年度易字第565號卷第9頁）在卷可考，足認被告先前接獲召集通知均已按期報到，是以被告辯稱：伊此次係因未獲悉前開教育召集之事，始未參加召集，伊主觀上並無避免召集處理之意圖等語，堪予採信。
七、綜上所述，本件被告雖有未接受教育召集之客觀事實，然並無法證明被告有避免召集處理之意圖，自難認其有何意圖避免召集處理之主觀犯意，而檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告有何意圖避免召集處理之主觀犯意，此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指之意圖避免召集處理之主觀犯意，自不得僅以被告有未接受教育召集之客觀事實，即遽認被告有意圖避免召集處理之主觀犯意，原審因認被告被訴意圖避免教育召集處理居住處所遷移無故不依規定申報之犯罪係屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。
八、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨以：被告於審理時，自承經由友人之召集經
驗，知悉其在可預見之期間內，有再受召集之義務，且被告原居住處所僅其母親與同居人同住，其因與其母親之同居人不睦，而其母親則因不識字無法為其代收召集令乙情，為被告所自認。再者，被告前2次受召集，均因其居住處所遷移及上情，又不依規定申報，致員警無法將召集令送達其手中，幸經員警多方查詢其電話後，以電話與其聯絡，被告始順利接受召集處理等情，為被告所自認，且經證人即員警林祐民證述屬實。是依被告所自承及證人林祐民上揭證述，可證被告明知其為後備軍人，有受召集處理之義務，且因本身居住處所遷移，將有致召集令將無法送達之情，然被告在受2次召集處理後，仍不依規定向所屬後備指揮部申報居住處所，其欲籍此避免召集處理之意圖，已臻明確等語。惟查，大法官會議釋字第517號解釋揭櫫「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」。本件意圖與故意係不同層級之構成要件要素，縱被告對於居住處所遷移未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然此構成要件之故意，並不等同於妨害兵役治罪條例第10條所定避免召集處理之意圖，不得跳躍式地逕行認定行為人具有避免召集處理之意圖，本件依卷內證據無從證明被告居住處所遷移無故不依規定申報即係基於避免召集處理之意圖，詳如上述，檢察官此部分上訴並無足採。
㈡又檢察官上訴意旨以：本件自難僅以被告前經員警通知後，
有接受2次召集處理，即認其雖居住處所遷移，且無故不依規定申報，惟尚不具避免召集之意圖，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查，原判決並非僅以被告前經員警通知後，而接受2次召集，即認被告雖居住處所遷移，且無故不依規定申報，惟尚不具避免召集處理之意圖，而係參酌證人黃惠霞之證述，且因檢察官並無法舉證證明被告有避免召集處理之意圖，又查無其他積極之事論足認被告有避免召集處理之意圖，而為無罪之判決，是以檢察官此部分上訴亦無理由。
㈢綜上，檢察官上訴意旨並未能提出足資證明被告確有聲請簡
易判決處刑意旨所指之意圖避免教育召集處理之積極證據，檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告涉犯上開罪嫌，惟仍未提出適合於證明被告有意圖避免教育召集處理之積極證據，上訴意旨所陳仍難以動搖原判決之基礎，尚難使本院形成被告涉有意圖避免教育召集處理居住處所遷移無故不依規定申報犯行之有罪心證，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，難認有據，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國105年11月8日