臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第167號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第167號刑事判決

裁判日期：民國100年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴字第167號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告黃高昇選任辯護人陳倉富律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第904、1489號）及追加起訴（100年度偵字第1859號），本院判決如下：
主文黃高昇犯販賣第二級毒品罪，共拾罪，各處如附表一「科刑」欄所示之刑；又犯轉讓禁藥罪，共柒罪，各處如附表二「科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重拾玖點柒肆玖陸公克）沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳包、提撥管貳支、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）與未扣案販賣第二級毒品所得新台幣貳萬壹仟陸佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪。
犯罪事實
一、黃高昇明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於不詳時間，在台北某處，向綽號不詳姓名年籍之人購買甲基安非他命後，再利用其所有門號0000000000號或其向不詳友人借用之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點及方法，販賣甲基安非他命與 王福隆 、 潘春榮 、 潘文亞 、 邱耀 德、 吳俊德 共10次。
二、黃高昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法所列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表二所示之時間、地點，無償提供安非他命予 關俊祥 、潘春榮、潘文亞、 邱耀德 共7次。臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，對黃高昇所使用之上開行動電話實施通訊監察後，始循線查獲上情。復於100年2月16日上午7時50分許，在宜蘭縣國道五號高速公路頭城收費站由黃高昇所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，經黃高昇自願接受搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重19.7496公克），並在宜蘭縣蘇澳鎮福安新村62之3號住處，扣得黃高昇所有供販賣毒品所用之夾鍊袋2包、提撥管2支、0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支。
三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項定有明文。本院以下所採用被告黃高昇以外之人於審判外之言詞陳述，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對於如附表一、二所示之犯行，於偵查及本院審理時已坦承不諱，且有如附表一、二所示之交易及轉讓對象於警詢及偵查中之證述可參，復有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參。扣案結晶物5包送檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重19.7496公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可證。被告雖於本院陳稱，不記得其販入如附表一所示甲基安非他命之金額及數量等語，然查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益。況甲基安非他命之毒品均屬價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。事證明確，被告上開犯行應均堪認定。
二、核被告所為，係犯如附表一、二所示之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告所犯之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品甲基安非他命罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，為法條競合關係，依「重法優於輕法」之法理，經比較該二罪之法定刑，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（10公克以上），經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重外，其餘情形則以藥事法第83條第1項之法定刑較重，應適用重法即藥事法第83條第1項論處。被告轉讓甲基安非他命與關俊祥、邱耀德、潘文亞之重量約少許、轉讓與潘春榮之重量為每次0.1或0.2公克，分別據證人關俊祥、邱耀德、潘春榮及潘文亞於警詢及偵查中證述在卷，均未達10公克，則被告轉讓甲基安非他命，應從較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。被告所犯販賣第二級毒品罪10罪、轉讓禁藥罪7罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告於偵查及審判中就附表一之犯行均已自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予減輕其刑。爰審酌被告黃高昇販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之金額非鉅，交易之數量亦少，轉讓之情節則輕，並其生活狀況、智識程度，並犯罪後均能坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之甲基安非他命為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案夾鏈袋2包、提撥管2支、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、未扣案之販賣毒品所得共計21,600元，為被告供犯罪所用及因犯罪所得之財物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。販賣毒品所得如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月11日下午11時44分許，以其持有之0000000000號行動電話與王福隆聯絡，惟被告於到達蘇澳鎮某統一超商前時，始告知王福隆沒有甲基安非他命而販賣未遂（即起訴書附表一編號一），因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。
三、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：該次王福隆於電話中與伊聯絡，伊於電話中即已表明伊沒有甲基安非他命。嗣後伊出門購物，在蘇澳鎮統一超商偶遇王福隆，王福隆仍表明買購買，伊仍告知王福隆沒有甲基安非他命等語。
四、經查，證人王福隆於偵查中證稱：「在過年前即100年1月11日晚間11點44分，我是用公用電話打給黃高昇，他的電話0000000000，那天打的是另外一支，但號碼我不記得了，找他是要買安非他命，他約我在統一超商見面，見面的時候他才告訴我說他沒有，但在電話中並沒有告訴我沒有貨，他講完就離開」等語。又被告所有之0000000000號行動電話確有於100年1月11日下午11時44分許與000000000之公共電話通話，有通訊監察譯文在卷可查。（公訴人認被告使用0000000000號行動電話，顯係誤植，應予更正。）又依該行動電話內容所示，對話內容為（以下A為被告，B為王福隆）：
A：喂
B：我是誰你知道嗎？
A：知道啊
B：我跟你講一下話好不好
A：講什麼話
B：來在講
A：什麼話啦，你很奇怪
B：電話怎麼講啦，我在那個那裡等你
A：我晚一點才會出去
B：拜託一下啦，我真的有話要跟你說
A：說什麼啦
B：還是我去找你
A：你是要誘拐我出去
B：沒有啦，有事情要跟你說啦
A：你人在哪裡
B：我在豆腐岬這裡公共電話
A：要去哪？
B：看你啊，還是我走出來我們那個7-11（便利商店）
A：好啦則依上開內容所示，未見被告與王福隆在電話中已就販賣甲基安非他命達成合意。而事後被告與王福隆見面時，被告亦告知王福隆無甲基安非他命，有上開被告之供述及王福隆之證述可參，從而，此部分尚難認被告有何已達著手販賣甲基安非他命之程度。公訴人遽認被告涉犯甲基安非他命未遂，尚有未洽。此外，復無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務中華民國100年8月16日
刑事第三庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官謝佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李玉雲中華民國100年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（黃高昇販賣毒品部分）
┌─┬─┬───┬────┬───┬───────┬─┬─────────┐│編│交│交易│交易次數│交易│交易方式│罪│科刑│││易│時間├────┤地點││名│││號│對││交易金額│││││││象││（新台幣│││││││││）│││││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││民國│1次│宜蘭縣│王福隆以公共電│販│有期徒刑參年陸月，│││王│100年1├────┤蘇澳鎮│話與被告持有之│賣│未扣案販賣第二級毒││1│福│月18日│安非他命│內埤路│門號0000000000│第│品所得新台幣壹仟元│││隆│下午4│1,000元│附近港│或0000000000號│二│沒收，販賣毒品所得││││時許││邊路上│行動電話聯絡，│級│如全部或一部不能沒│││││││以1000元之價格│毒│收時，以其財產抵償│││││││向被告購買甲基│品│之│││││││安非他命1次，│││││││││由被告本人│││││││││交付毒品。│││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││99年│1次│宜蘭縣│潘春榮以091291│販│有期徒刑參年陸月，││││10、11├────┤蘇澳鎮│9431號行動電話│賣│扣案之行動電話壹具│││潘│月間│安非他命│南安路│與被告所有之門│第│（含門號0000000000││2│春│某日│3,000元│193號2│號0000000000號│二│號SIM卡壹張）與未│││榮│某時許││樓│行動電話聯絡，│級│扣案販賣第二級毒品│││││││以3000元金額向│毒│所得新台幣參仟元均│││││││被告購買甲基安│品│沒收，販賣毒品所得│││││││非他命1公克，││如全部或一部不能沒│││││││由被告本人交付││收時，以其財產抵償│││││││毒品。││之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││99年│1次│同上│同上│販│有期徒刑參年陸月，││││10、11├────┤││賣│扣案之行動電話壹具│││潘│月間│安非他命│││第│（含門號0000000000││3│春│某日│3,000元│││二│號SIM卡壹張）與未│││榮│某時許││││級│扣案販賣第二級毒品││││││││毒│所得新台幣參仟元均││││││││品│沒收，販賣毒品所得│││││││││如全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵償│││││││││之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││99年│1次│同上│同上│販│有期徒刑參年陸月，││││12月├────┤││賣│扣案之行動電話壹具│││潘│29日│安非他命│││第│（含門號0000000000││4│春│下午│3,000元│││二│號SIM卡壹張）與未│││榮│8時││││級│扣案販賣第二級毒品││││23分許││││毒│所得新台幣參仟元均││││││││品│沒收，販賣毒品所得│││││││││如全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵償│││││││││之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││100年│1次│宜蘭縣│潘春榮以門號09│販│有期徒刑參年陸月，│││潘│1月初├────┤蘇澳鎮│00000000號行動│賣│扣案之行動電話壹具││5│春│某日│安非他命│南安路│電話與被告所有│第│（含門號0000000000│││榮│某時許│3,500元│193號2│之門號00000000│二│號SIM卡壹張）與未││││││樓│18號行動電話聯│級│扣案販賣第二級毒品│││││││絡，以3500元金│毒│所得新台幣參仟伍佰│││││││額向被告購買甲│品│元均沒收，販賣毒品│││││││基安非他命1公││所得如全部或一部不│││││││克，由被告本人││能沒收時，以其財產│││││││交付毒品。││抵償之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││100年│1次│同上│同上│販│有期徒刑參年陸月，│││潘│1月28├────┤││賣│扣案之行動電話壹具││6│春│日下午│安非他命│││第│（含門號0000000000│││榮│1時許│3,500元│││二│號SIM卡壹張）與未││││││││級│扣案販賣第二級毒品││││││││毒│所得新台幣參仟伍佰││││││││品│元均沒收，販賣毒品│││││││││所得如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││100年│1次│宜蘭縣│潘文亞以門號09│販│有期徒刑參年陸月，│││潘│1月初├────┤蘇澳鎮│00000000號行動│賣│扣案之行動電話壹具││7│文│某日某│安非他命│南方澳│電話與被告所有│第│（含門號0000000000│││亞│時許│500元│跨海大│之門號00000000│二│號SIM卡壹張）與未││││││橋│18號行動電話聯│級│扣案販賣第二級毒品│││││││絡，以500元金│毒│所得新台幣伍佰元均│││││││額向被告購買甲│品│沒收，販賣毒品所得│││││││基安非他命1公││如全部或一部不能沒│││││││克，由被告本人││收時，以其財產抵償│││││││交付毒品。││之│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│││99年│1次│宜蘭縣│邱耀德以門號09│販│有期徒刑參年陸月，│││邱│12月├────┤羅東鎮│00000000號行動│賣│扣案之行動電話壹具││8│耀│某日│安非他命│民族路│電話與被告所有│第│（含門號0000000000│││德│某時許│2,100元│65號│之門號00000000│二│號SIM卡壹張）與未│││││││18行動電話聯絡│級│扣案販賣第二級毒品│││││││，由被告本人將│毒│所得新台幣貳仟壹佰│││││││1小包甲基安非│品│元均沒收，販賣毒品│││││││他命，送至邱耀││所得如全部或一部不│││││││德所經營之機車││能沒收時，以其財產│││││││行，以抵償朋友││抵償之│││││││修車費用2100元│││││││││之方式，將甲基│││││││││安非他命販售予│││││││││邱耀德。│││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤││吳│99年│1次│宜蘭縣│吳俊德在左列所│販│有期徒刑參年陸月，││9│俊│12月底├────┤蘇澳鎮│示之地點與被告│賣│未扣案販賣第二級毒│││德│某日│安非他命│蘭陽隧│聊天，得知被告│第│品所得新台幣壹仟元│││││1,000元│道附近│有販賣甲基安非│二│元沒收，販賣毒品所││││││路邊│他命，以1000元│級│得如全部或一部不能│││││││之價格向被告購│毒│沒收時，以其財產抵│││││││買甲基安非他命│品│償之│││││││1次，被告當場│││││││││交付毒品。│││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│10│吳│自100│1次│宜蘭縣│吳俊德以門號09│販│有期徒刑參年陸月，│││俊│年1月├────┤蘇澳鎮│00000000行動電│賣│扣案之第二級毒品甲│││德│7日下│安非他命│蘇澳交│話與被告所有之│第│基安非他命伍包（驗││││午5時│1,000元│流道附│門號0000000000│二│餘淨重拾玖點柒肆玖││││起至6││近之萊│行動電話聯絡，│級│陸公克）沒收銷燬之││││時止││ 爾富超 │以1000元之甲基│毒│，扣案之夾鍊袋貳包│││││││安非他命1次，│品│、提撥管貳支、門號│││││││被告當場交交付││0000000000號行動電│││││││毒品。││話壹具（含SIM卡壹│││││││││張）與未扣案販賣第│││││││││二級毒品所得新台幣│││││││││壹仟元均沒收，販賣│││││││││毒品所得如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之│└─┴─┴───┴────┴───┴───────┴─┴─────────┘附表二（黃高昇轉讓第二級毒品部分）┌─┬───┬──────┬──┬───────┬─────┬──────┐│編│轉讓│轉讓時間│轉讓│轉讓地點│罪名│科刑│││對象││次數│││││號│││││││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│││100年1月中旬│1次│宜蘭縣蘇澳鎮南│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││1│關俊祥│某日某時許││方澳豆腐岬│││││││││││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│2│潘春榮│99年10、11月│1次│宜蘭縣蘇澳鎮南│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││││間某日某時許││安路193號2樓│││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│3│潘春榮│99年11月某日│1次│同上│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││││某時許│││││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│4│潘春榮│99年12月20日│1次│同上│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││││某時許│││││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│││自100年1月2│1次│宜蘭縣蘇澳鎮南│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││5│潘文亞│日下午10時起││方澳全家便利商││││││至11時許││店附近│││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│││100年1月2日│1次│宜蘭縣蘇澳鎮南│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││6│潘文亞│前或後一星期││方澳路邊││││││內某日下午某││││││││時許│││││├─┼───┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┤│││100年1月2日│1次│宜蘭縣蘇澳鎮馬│轉讓禁藥│有期徒刑陸月││7│邱耀德│下午6時起至7││賽加油站旁││││││時止│││││└─┴───┴──────┴──┴───────┴─────┴──────┘