裁判字號：智慧財產法院107年刑智上易字第77號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第77號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉怡伶選任辯護人李永然律師
陳宜鴻律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度智易字第23號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告葉怡伶為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)使用競爭對手或類似商品服務之商標作為關鍵字，確屬商標之使用，且足以使消費者產生誤認混淆之虞，構成商標之侵權使用，本案英屬維京群島商艾得基斯行銷顧問股份有限公司臺灣分公司（下稱艾得基思公司）員工 曹馨 諭操作Google關鍵字廣告時，有選取 瑪麗蓮 字組做為關鍵字，且插入關鍵字的操作流程即係在每個廣告文案中去選取該廣告文案所要使用之關鍵字組，無可能僅誤點選一部分關鍵字組，又其所建議之關鍵字清單及廣告文案須經過證人即 維娜斯 國際有限公司（下稱維納斯公司）員工 張健中 及 吳秉澄 之確認後始可上線，且會根據DailyReport內容就關鍵字廣告之成效等進行討論，故艾得基思公司顯係依據Dai1yReport所呈現之廣告成效結果，並經授意修正後，有意變更原已設定好之關鍵字組於已上線並設定完成之關鍵字文案廣告，並非原審所認僅係證人 曹馨諭 操作疏失所致。
(二)維娜斯公司員工即證人張健中、吳秉澄、 陳思伃 、 高若禕 及艾得基思公司員工曹馨諭、 黃英哲 均為本案犯罪事實之共犯等關係人，曾經手或操作維娜斯公司之關鍵字字組及「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」之廣告文案（下稱關鍵字文案廣告），且與被告及維娜斯公司有密切接觸，互核其證詞，顯有矛盾，且與卷內事證亦有未合，故上開證人到庭證述之內容，實有偏頗而不可信。況陳思伃辦理請款作業時，會將關鍵字帳戶實際點擊之費用進行彙整計算並檢附相關資料，交由被告審核確認，且由被告及證人張建中於原審證詞可知，維娜斯公司之廣告行銷預算須事先請示被告意見，且事後由張健中向被告報告預算支用情況及其廣告成效等，故被告就維娜斯公司之廣告行銷預算及其廣告績效（含轉換率等）等節，確屬知情。是以被告確已知悉關鍵字廣告之轉換率多落在品牌字及競品字上，始同意證人張健中加碼8月份之關鍵字廣告文案之預算，將該等廣告文案增加競品字字組，進而由艾得基思公司變更關鍵字組之設定並上線上開關鍵字文案廣告，故上開關鍵字文案廣告確為被告授意所為，原判決有上述矛盾及判決不備理由之重大違誤，應予撤銷等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。經查：
(一)上開關鍵字廣告文案，為艾得基思公司員工曹馨諭所製作，並非維娜斯公司員工所為，業經原審論述綦詳（見原審判決第7至8頁），且證人曹馨諭於本院行審判程序時具結證稱：「我印象中字組的話是會有競品字，我們在設定關鍵字廣告的時候，會用產品去分類，例如品牌字群組，裡面就會有很多品牌字，產品字群組就會有很多產品字，競品字群組就會有競品字，不會只有買瑪麗蓮。帳戶設定的競品字不是只有瑪麗蓮，會有很多相關競品字組，因為這是Google關鍵字廣告本來就可以做的設定，Google會提競品字的建議字組。
」、「以這個文案來看，它可以有預設插入關鍵字功能，就會呈現為「維娜斯（KEYWORD：塑身衣）讓老公更愛你」和「維娜斯塑身衣讓老公更愛你」，這兩個廣告標題一樣，有可能我就只給它一組，之所以會出現維娜斯「瑪麗蓮」讓老公更愛你的字眼，是因為競品字的廣告群組不小心設定了插入關鍵字的功能」等語（見本院卷二第380至381頁），互核其於原審之證述，大致相符，且證人曹馨諭稱上開關鍵字之選擇係因GoogleAdwords系統建議的競品字組中有「瑪麗蓮」等語，亦業經原審函詢美商科高國際有限公司台灣分公司即Google臺灣分公司，關於「貴公司關鍵字廣告服務，系統是否有關鍵字建議名單提供選擇或勾選？若是，於維納斯公司委託艾得基斯公司購買關鍵字廣告時，貴公司提供關鍵字建議名單為何？」Google臺灣分公司回覆：「AdWords帳戶持有人可以透過AdWords控制台在線加入、修改或移除關鍵字，AdWords控制台是由GoogleInc.提供的一項服務。
並且，在製作搜尋連播廣告時，AdWords帳戶持有人可透過使用『關鍵字規劃工具』獲得關鍵字提案。『關鍵字規劃工具』是一項由GoogleInc.提供之免費工具，可以顯示某一組關鍵字可能獲得的成效和使用者搜尋這些關鍵字的平均次數。」（見原審卷一第112-1頁背面）。故證人曹馨諭證稱上開關鍵字文案廣告，係因GoogleAdwords系統建議的競品字組中有「瑪麗蓮」，再加上「維娜斯（KEYWORD：塑身衣）讓老公更愛妳」及「助妳完美（KEYWORD：塑身衣）」之廣告文案，始產生系爭關鍵字文案廣告等語，非不可採。檢察官雖以上開關鍵字文案廣告上線須經維娜斯公司同意始可上線云云，惟查證人曹馨諭提供予維納斯公司員工吳秉澄之DailyReport中，僅有廣告成效、點擊數等資料，而DailyReport並無廣告文案或關鍵字組在內，且證人曹馨諭於原審審理時亦證稱：「不記得提供給維娜斯公司窗口的文案中有無（KEYWORD）這部分，伊應該沒有提供這次廣告的關鍵字清單，後來維娜斯公司有用LINE通知廣告誤植，要求伊修改，伊馬上關閉競品字群組文案」（見艾得基思公司檢附之DailyReport內容，原審卷二第152至159頁），故維娜斯公司之員工即證人張健中、吳秉澄等人辯稱其無從事先知悉及審查，非不可採。
(二)又查由臺灣臺北地方檢察署106年度發查字第3151號卷中所提供之「維娜斯adwords廣告文案修改模擬」，若欲建立一則關鍵字廣告，需先選擇關鍵字群組並點選文字廣告以建立廣告文案，而複製到包含「瑪麗蓮」字組之關鍵字群組時，若未刪除自動插入關鍵字功能，則產生如系爭關鍵字文案廣告之結果（見臺灣臺北地方檢察署106年度發查字第3151號卷第97至117頁），由此可知若未刪除自動插入關鍵字功能，則可能自動產生上開關鍵字文案廣告，且證人曹馨諭亦證述「我的意思其實是它可能一開始有插入關鍵字的功能，但競品字沒有套入，一直沒有出現，只是在8月的時候出現，競品字是因為網友搜尋時才會出現，我不記得到底這個中間過程有沒有變更。」（見本院卷二第382頁），是此植入瑪麗蓮字樣之部分應可認並非證人曹馨諭所得預期，且維娜斯公司於發現關鍵字廣告誤植後亦有通知證人曹馨諭修改，故證人曹馨諭證稱本案係因其操作疏失所致，非不可採。
(三)按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。且商標法第95條第
1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件以行為人有侵害商標權之故意為前提，倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。雖檢察官主張證人陳思伃辦理請款作業時，會將關鍵字帳戶實際點擊之費用進行彙整計算並檢附相關資料，交由被告審核確認，被告確屬知情等語云云。惟查艾得基思公司並未寄送電子郵件副本給被告，此有證人曹馨諭於原審之證詞可以為證（見原審卷二第155頁背面），且查卷內亦無維娜斯公司請款流程中，有同時檢附廣告文案及關鍵字清單之證據，且維娜斯公司與艾得基思公司間之支票簽回聯、採購申請單、及付款申請單、與雅虎數位行銷有限公司間帳務之請款、核批及匯款資料中，亦無關鍵字廣告文案、關鍵字清單等內容（見本院卷一第267至313頁）。再者，證人即維納斯公司員工陳思伃業於原審證述關鍵字廣告費用之計算，係以點擊次數計費（見原審卷四第4頁反面），則縱被告知悉維娜斯公司廣告行銷預算或廣告績效，亦無法證明被告可自上開資料中知悉特定關鍵字廣告之廣告文案內容及關鍵字清單，而指示員工故意為之。本案依據卷內事證，尚難認被告有主觀故意授權員工使用上開關鍵字文案廣告或選取瑪麗蓮作為關鍵字廣告之行為，自不得以商標法之刑事責任相繩。
四、綜上所述，本件查無積極證據證明被告有起訴書所指犯行，且依「罪證有疑，利於被告」之原則，亦無法僅憑上訴意旨所指摘之疑處，使本院確信被告有違反商標法第95條第1款侵害商標權罪嫌，因此原審認被告犯罪不能證明，而依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，應無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第
368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官李山明提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官彭洪英法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年4月30日
書記官謝金宏