裁判字號：智慧財產法院108年刑智上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第14號上訴人即被告 陳根旺 上列被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第
491號，中華民國107年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第212、213、214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一、(一)及(四)之詐欺取財罪暨定執行刑部分均撤銷。
陳根旺犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
沒收併執行之。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳根旺犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共4罪，均構成累犯，各判處有期徒刑八月，並將四次犯罪所得均諭知沒收，定執行刑有期徒刑二年，沒收併執行之，認事用法及量刑原均無不當，惟因關於事實欄一、(一)及(四)之詐欺取財罪部分，漏論一行為另犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，應予撤銷改判外（詳後述），其餘應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我跟告訴人 許愷 原借貸的時候，我不知道他有沒有看，但是我記得他有檢查手機，這個手機是上網去買的，他說我跟他借貸一個月後他才發現有問題，但是程序上根本不到一個月，其餘的東西，有兩個SamsungNote5手機，是完全是沒有打開的，我只是想要賺差價，SonyZ3+E6553手機是有完全檢查，包括他檢查手機的時候是在裡面跟外面都有檢查清楚他才開價，問我可不可以接受，然後有裝SIM卡進去。我承認有做這些詐騙行為，有犯罪，但是覺得判太重等語。
三、惟查，被告有如原判決事實欄一、(一)至(四)所示之四次詐欺取財犯行，業據告訴人 許愷原 、 江易蓉 、 邱憶樺 、 陳姿婷 於警詢及偵審中指證甚詳，被告亦於本院坦認有該四次詐騙情事，核與被害人指證相符，原審審酌被告已有竊盜、侵占、偽造文書、偽造有價證券、洗錢防制法、恐嚇取財、詐欺取財等眾多前科，不知悛改，復再犯本件，且構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並考量被告智識程度、犯罪手段、犯罪所生損害及各告訴人對於量刑之意見等一切情形，各量處有期徒刑八月，並將四次犯罪所得均諭知沒收，認事用法及量刑均無不當，被告上訴無理由，應予駁回。
四、次查，事實欄一、(一)之事實，被告所持之Apple廠牌、型號IPHONE6之行動電話1支手機向告訴人許愷原詐貸，致其誤認為是真正原廠之IPHONE6，乃交付新臺幣（下同）1萬3000元予被告，後被告未依約取回，許愷原乃開拆該行動電話，發現該行動電話作業系統實為Android系統且硬體可用容量空間與原廠手機不同，係仿冒Apple廠牌之手機：另
(四)之事實，告訴人陳姿婷將被告販賣交付之SonyZ3+E6553手機送回Sony原廠判定該手機亦係仿冒之手機，故被告上揭二次犯行均為一行為觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之詐欺取財罪處斷，原判決此部分漏論商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，尚有未洽，應依職權予以撤銷改判。被告前因①詐欺案件，經原法院以99年度壢簡字第1493號判處有期徒刑6月確定；②詐欺案件，經原法院以100年度壢簡字第73號判處有期徒刑6月確定；③詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2796號分別判處有期徒刑7月（共4罪)、6月（共12罪)應執行有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院以100年上易字第1501號撤銷部分原判決，改分別判處有期徒刑7月（共4罪）、
6月（共13罪），應執行有期徒刑2年1月確定；④偽造文書案件，經原法院以100年度訴字第303號判處有期徒刑3月、4月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑤偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2342號分別判處有期徒刑3月（共2罪）、3月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第263號撤銷原判決，就偽造文書部分判處有期徒刑4月（共2罪）、詐欺部分改判免訴，應執行有期徒刑6月確定；⑥偽造文書案件，經原法院以101年度審訴字第309號判處有期徒刑
3月確定。上開①至⑥案件，經原法院以101年度聲字第3148號裁定應執行有期徒刑4年確定，入監執行後，於103年
3月3日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，業於103年6月6日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告已有眾多前科，不知悛改，復再犯本件，各量處有期徒刑8月，未扣案之犯罪所得一萬三千元、六千五百元均應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，沒收併執行之。
五、未查，大法官釋字第775號解釋認為刑法第47條第1項累犯規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本件被告前已有眾多前科，且其所犯多次前科均與財產犯罪有關，與本件詐欺取財犯行類似，其仍未悛改，再犯本件犯行，故原審及本院依累犯規定加重其刑，應無罪刑不相當之情形，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，商標法第97條，刑法第339條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官林洲富法官陳忠行以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國108年4月25日
書記官鄭郁萱附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第491號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳根旺上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第21
2、213、214號），本院判決如下：
主文陳根旺犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元應予追徵；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元應予追徵；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元應予追徵；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元應予追徵。應執行有期徒刑貳年。
沒收部分併執行之。
事實
一、陳根旺意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於下列時間為下列行為：
（一）於民國104年9月2日某時，持仿冒（即俗稱之「山寨機」）之Apple廠牌、型號IPHONE6之行動電話1支（下簡稱IPHONE6）至位於桃園市○○區○○路0段00號之宣威通信行，故意向該店負責人許愷原隱瞞該手機並非真正原廠IPHONE6之事實，稱欲以之作為擔保向許愷原借款，並提供自己證件影本、書立字據，致許愷原誤信該手機為真正原廠之IPHONE6，乃交付新臺幣（下同）1萬3000元予陳根旺，並約定於同月23日贖回。嗣陳根旺遲未贖回，又聯絡無著，許愷原乃開拆該行動電話，並發現該行動電話作業系統實為Android系統且硬體可用容量空間與原廠手機不同，方知受騙。
（二）於104年10月2日晚間9時30分許，利用外包裝盒全新未拆封之手機販賣價格遠高於已拆封手機，因此許多收購全新未拆封手機之商家不會將其拆封檢查以免跌價之機會，持內裝物為仿冒廠牌Samsung、型號NOTE5（下均簡稱NO
TE5）山寨機之完整包裝1個，至位於桃園市○○區○○路○○號之喻澤通信行，故意向該店店長江易蓉隱瞞該手機並非真正原廠NOTE5之事實，稱欲販賣該手機，並簽立買賣切結書及提供自己證件影本，致江易蓉誤信該包裝盒內確為真正的NOTE5手機，遂收購之並交付1萬7000元價金給陳根旺。 嗣江易蓉 隨即將之轉手賣出，買家發覺有異後通知江易蓉，始發覺該手機序號與原廠NOTE5手機不符，亦與包裝上所載之序號不符，方悉受騙。
（三）於104年10月11日下午2時50分許，持內裝物實為NOTE5手機模型（即俗稱之「模型機」）之完整包裝1個，至位於桃園市○○區○○路○○○號之奕大通訊行，故意向該店店員邱憶樺隱瞞該手機並非真正NOTE5之事實，稱欲販賣該手機，並簽立收購同意書及提供自己證件影本，致邱憶樺誤信該包裝盒內確為真正的NOTE5手機，遂收購之並交付1萬6500元價金給陳根旺。 嗣邱憶樺 將之售予店內客人，於拆開包裝時發覺該手機為模型機，始悉受騙。
（四）於105年1月10日14時許，持仿冒之SONY廠牌、型號Z3+E6553（下均簡稱Z3）山寨機1支，至位於桃園市○○區○○路○○○號之呈訊通訊行，故意向該店店員陳姿婷隱瞞該手機並非真正原廠Z3之事實，稱亟需用錢欲販賣該手機，簽立書面及提供自己證件影本，致陳姿婷誤信該手機為真正原廠之Z3手機，遂收購之並交付6500元價金給陳根旺。
嗣陳姿婷將之交予SONY原廠，被告知該手機為山寨機，始悉受騙。
二、案經許愷原、江易蓉、邱憶樺訴由桃園市政府警察局中壢分局、陳姿婷訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。以下所論及之證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自均有證據能力，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上揭證述外，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由訊據被告陳根旺雖坦承有販賣及抵押上揭手機予告訴人許愷源、江易蓉、邱憶樺、陳姿婷，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：這只是買賣糾紛云云。經查：
一、上揭抵押及販賣手機之過程，為被告所不否認，與證人即告訴人許愷原、江易蓉、邱憶樺、陳姿婷所述相符（偵緝1094卷第22至23頁，偵25867卷第48至49、51至52頁，偵緝1096卷第22至23頁），且有被告於抵押及販賣上揭手機時所書立之宣威通訊中古行動電話買賣契約書暨切結書及被告身份證正面影本（偵852卷第8頁）、奕大通訊行二手機收購同意書及被告身份證正反面影本（偵25867卷第13至14頁）、喻澤通訊行手機買賣切結書及被告健保卡正面影本（偵25867卷第19至20頁）、被告留存身份證與健保卡正反面影本及簽名與指印（偵8847卷第32頁），及手機照片（偵852卷第58至60頁，偵8847卷第30頁）等附卷可證；而上揭手機分別為事實欄所載之山寨機、模型機等情，亦有原廠判定書（偵8847卷第33、66頁）、證明文件（易字卷第45頁）等在卷可憑，上情首堪認定。另檢察官認犯罪事實一（二）被告所賣NOTE5手機為模型機，然告訴人江易蓉一再肯定證稱該手機是可以使用的、並非模型機等語（易字卷第73頁），故起訴書該等記載自有誤會，應予更正。
二、犯罪事實一（一）部分：
（一）被告雖辯稱：這支手機是我在三重的跳蚤市場花7、8千元買的，我不知該手機是仿冒品云云（易字卷第48至50頁），然證人即告訴人許愷原證稱：我會認識被告是因為他到我店裡來賣手機，認識到本案發生時約有1年，在本案發生前他賣給我很多支手機，有全新未拆封的、也有中古的，廠牌也不是只有IPHONE而已，只要被告有寫切結書給我，我就會收購，且在本案前被告跟我交易的東西都是沒問題的，案發時被告拿著那支已經拆封（有附手機的盒子）的IPHONE6過來，當時該型號手機價格很好（若是中古拆封過的，可以賣到1萬8千、1萬9千元），因當下我店裡客人很多，我本來叫被告等我一下，但被告說他很急，我說賣斷價錢會比較好，但被告說他手頭緊，又覺得賣掉可惜，就說要先跟我借錢，1個月後會再拿錢向我贖回，他表現出很想贖回去的樣子，且我想說他之後還會來贖回，我只看手機外觀有無刮傷，就沒有開機檢驗，等到1個月後我打電話給被告，就順便開機，才發現裡面是Andr
oid系統且硬體可用容量空間與原廠手機不同（這支手機連充電孔、電源鍵、側鍵、保護殼、孔位、材質都跟真的IPHONE一樣，我只看外觀真的分不出來），我就更積極聯絡、傳LINE給被告要他趕快來拿，被告說對我不好意思，說這幾天有錢會來處理，但我等了好幾天，被告又不好聯絡上，我跟被告說手機是假的，被告說「好的，對不起」，所以他應該知道這支手機是假的，我覺得既然被告沒有要出面處理，我就只能走法律途徑，就去報案，「（受命法官問：被告有沒有跟你表示過這支手機的來源為何？）沒有，他有說這支手機先前是他自己用的，沒有說是跟誰買的。（受命法官問：你在發覺這支手機是假的後，聯絡被告回來處理時，被告有無跟你說或是主張這支手機應該是真的，他也是被騙等等的話？）如果被告有這樣跟我講，那我一定跟他講要找這個人負責，我印象中被告沒有這樣講過。」等語（易字卷第67至70頁），而被告於警詢時先稱：該IPHONE6是其做兼職刊登收購手機報紙廣告時，向不知名之人以1萬9500元收購而來，購買時手機已拆封，我有測試過，功能是正常的，我不知道為何告訴人許愷原說是假的云云（偵852卷第3至4頁），後方改稱係在三重的跳蚤市場花7、8千元購買，再對照被告竟向告訴人許愷原稱該手機是自己的一節以觀，可見被告對於手機來源、購入價格所述均已前後不一，互核卷附被告與告訴人許愷原之LINE對話紀錄（偵852卷第9至10頁），於
104年9月23日（即被告至店抵押時宣稱會贖回手機之日）告訴人許愷原即表示「跟你這麼熟，我沒仔細看，I6+手機收了這麼多次了，這支有問題，你不知道嗎？」、「你說暫時抵押，會來贖回，我就沒試機，這支是假的，你明天用錢贖回去，我就不追究」，被告僅回以「好的」、「對不起」，確實無任何表示自己也是被騙、手機從他人處購得等解釋之語，且該手機只要一回復原廠設定即可見到作業系統為Android系統，若非身為熟客之被告趁店內客人多而以事急、僅是暫行抵押會贖回為由催促告訴人許愷原，諒必一般對IPHONE6有基本認識之人僅需略為操作檢視即可發覺異常，自審理程序中被告對手機之型號、價格均能侃侃而談及被告自承曾兼差收購手機一情觀之，足認被告對手機確有相當程度之認識及了解，被告取得手機之時又無該等緊急情況，其在抵押手機予告訴人許愷原借款時對該IPHONE6係屬仿冒一事應然知悉。而告訴人許愷原雖於本院審理時證稱被告係持該IPHONE欲借1萬2千元，然其於警詢中曾稱：實際上我給被告1萬3千元，因手機有折價空間，故書面才寫1萬4千元等語（偵852卷第
5頁），被告亦供稱：告訴人許愷原說可以借1萬3千元等語（審易卷第49至53頁），量及審理時距離案發已過數年，自應以其距離案發時間較近之警詢時所述記憶較為清晰正確，故其受騙之金額應認定為1萬3千元。
（二）被告非但有上揭所述不一致之情形，其於本院審理時，見告訴人許愷原指證歷歷，竟突然加稱：本案之後某天晚上
9點多我要拿一支7、8千元的手機給告訴人許愷原跟他太太，什麼型號、廠牌我忘記了，但我打他店內電話轉接到他的手機，告訴人許愷原當時人在加油站，後來我們有在店門口碰面，我有把手機拿給他，當天告訴人許愷原開一台白色的BMW，告訴人許愷原好像有把手機收下，後面我就沒有跟他有聯繫，我也沒多餘的手機、也沒有錢，我也要養小孩，就沒有再找他，等於我只剩下5千元左右還沒跟他處理云云等從未提及之抗辯，惟被告於偵查中尚且抗辯：我沒有還錢給告訴人許愷原，因為我也懷疑告訴人許愷原說手機是假的這件事云云（偵緝212卷第29頁），其所述業已自相矛盾，且告訴人許愷原證稱：我聯絡被告山寨機的事後，被告有說要拿三星的NOTE4手機來賣我，我怕他不出來處理，就叫他拿來賣，但之後也沒有下文，後來還有一次打電話給我找我過，當時我店沒有開，我跟他說我現在無法到店裡，請他晚一點或是等我一下，但被告後續都沒有找我了，如果被告有跟我聯絡，我不可能會去派出所報案，我也曾在LINE和電話中跟被告說只要他有心處理，我不會走法律途徑，且被告自己也知道我這幾年因為有小孩，都固定是下午才開店，他來找我交易也都是傍晚或晚上來等語（易字卷第69頁），觀諸被告與告訴人許愷原LINE對話紀錄（偵852卷第9至10頁），在104年
9月24日及25日確實有被告提議拿NOTE4手機來更換，但告訴人許愷原久候被告不至，傳訊問被告何時要來時，被告方稱其下午4點半去該店但沒開，告訴人許愷原再質問其為何現在不行、是否故意不主動傳訊，嗣後直至104年10月8日告訴人許愷原方才至派出所製作警詢筆錄（偵85
2卷第5頁），此均與告訴人許愷原所述相符，且自被告於審理中補充詢問告訴人許愷原之問題「當時我拿IPHONE
6給你時，你本來有一個女客人，之後解決完後你才來跟我說這支的事情，當時我很急，當時你看過IPHONE6時，你有檢查手機是否有傷痕，我才說要向你借一萬二至一萬三，是否如此？」以觀，赫然可見被告對於3年前抵押IPHONE6予告訴人許愷原時店內是「一個女客人」等枝微末節仍可清楚記憶，可見其記憶力甚佳，故若被告果於本案發生後持手機向告訴人許愷原抵銷7、8千元的債務，自無連該抵債手機的型號、廠牌均不復記憶之理，足證被告顯欲先捏造該IPHONE6為真正，後見對方指證歷歷，僅得再度虛編手機來源，稱自己亦不知情，又再另創說詞，利用曾藉NOTE4手機向告訴人許愷原推託一事渲染為自己有積極償還之行為，其視證據顯現之結果調整己身答辯，混淆調查、意欲卸責之心昭然若揭，所辯自不足採。
（三）被告請求調閱其與告訴人許愷原之通話紀錄及告訴人許愷原店內的監視器，證明自己有打電話給告訴人許愷原及證明告訴人許愷原有檢查過手機云云，然被告有與告訴人許愷原聯絡及被告利用自己身為熟客，宣稱自己情況急迫、會回來贖回而使告訴人許愷原信任被告進而收購等情已據本院認定如前，於前揭LINE對話紀錄中告訴人許愷原又已清楚表示自己當初「沒試機」，自無調查該等證據之必要。
三、犯罪事實一（二）、（三）、（四）：
（一）犯罪事實一（二）、（三）部分曾據被告於104年1月4日偵訊及本院107年4月30日準備程序時坦承不諱，被告並於該次準備程序中坦承犯罪事實一（四）部分自己在販賣手機給店家時就知道手機是仿冒的等語（偵緝212卷第
29至31頁，審易卷第49至53頁），就犯罪事實一（二）部分，證人即告訴人 江易蓉證 稱：我不認識被告，但看過被告一次，就是被告來我店裡要我收購一支看起來是全新未拆的NOTE5（盒子、封條都是完整的，雖然沒有封膜，但是貼在盒子接口的封條是完整的），被告在賣給我這支手機時，並沒有跟我說這支手機可能有問題或是仿冒品、展示機之類，他只告訴我是全新未拆封，因為那支手機當時出來沒有很久，我還沒有賣過，所以當時我並不知道那款手機真正的封條貼紙應該是什麼樣子，因為我們收購全新手機後會轉賣給盤商，如果拆開了，那就等於是中古機，就不是全新的價格，因此我當下沒有拆開，且被告過來的時間已經是晚上8、9點，我們無法打三星的客服去查序號，沒多久我就請盤商來收，隔天中午時，盤商就打電話給我，說他們發現裡面的手機不對，就是手機上介面的東西都是大陸的簡體字，還有版本、外殼也不對，外殼是一般展示機上的外殼拼裝上去的，且被告拿來的手機盒子上的封條貼紙是假的等語（易字卷第72至74頁）；就犯罪事實一（三）部分，證人即告訴人邱憶樺證稱：被告來我們店內拿一支盒子全新（沒有封膜）、封條完整的NOTE5要賣給我們，因為如果拆封的話，價錢會變低，所以我們不會拆封，我以為給被告寫了切結書，手機就應該不會是假的，且我有影印他的證件，我只有檢查外表及封條是完整的，我當時有問被告該手機的來源為何，他說是遠傳續約出來的（但我沒有問說是他自己續約還是別人續約的），且他有身分證，我就跟他收了，我們上面的切結書有電話，但他留的是假電話，我過幾天要將那支手機賣給客人時，我當著客人面前拆封，我發現是樣品機（無法開機）之後打被告留的電話，發現是假電話，就是有人接聽該門號，但不是被告，接聽電話的人說不認識被告等語（易字卷第82至83頁）；就犯罪事實一（四）部分，證人即告訴人陳姿婷證稱：我不認識被告，但看過被告一次，就是被告來我店裡要我收購他的中古機（沒有盒子、配件），我有在被告面前做一般聽筒、通話聲音、照相功能的基礎檢查，檢查差不多不到15分鐘，因為沒有盒子所以沒有核對序號，被告沒有跟我說請我檢查清楚看看這支手機是真的還是假的，後來廠商去查詢，才知道是仿冒的Z3等語（易字卷第70至72頁）；且有被告販賣手機時所簽立之上揭書面等附卷可佐，被告該等詐欺犯行自堪認定。
（二）被告雖稱：（犯罪事實一（三）部分）當時店員有檢查確認後才給我簽買賣切結書，（犯罪事實一（四）部分）我沒跟店家說該手機是仿冒品，但店家當初檢查很久確認沒問題後才跟我談交易，店家監視器也可以證明，我有跟店家說請檢查清楚看是否真假云云（偵緝1094卷第17至18頁，審易卷第49至53頁），惟按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍（臺灣高等法院82年上易字第103號判決意旨參照）；又在手機買賣市場而言，手機之新舊、是否拆封、機況如何、是否為原廠貨或模型機等情，均是決定該手機價值之重要因素、甚至對買受人是否願予收購之意願產生重大影響，故該等事由實為手機買賣交易極為重要之交易要素，被告既曾從事收購手機之兼職，對該情自難委為不知，故既然其並未告知店家該等手機為山寨機或模型機之情況，使店家誤以為向被告收購的是原廠手機，不論基於何種理由、亦不論店家有為如何詳細之檢查，皆是對於應告知之重要事項為消極之隱瞞，而屬詐術之實施，被告請求調閱上揭店家監視器證明犯罪事實一（四）之告訴人陳姿婷有在店外檢查手機（易字卷第74頁），自屬無調查之必要。
（三）至被告又於107年8月2日準備程序中翻詞否認犯罪事實一（二）、一（三），辯稱：（犯罪事實一（二）部分）該手機為山寨機不是模型機，（改稱）自己買的時候沒有拆封，不知道是模型機或山寨機，賣的時候店員也沒有拆封，過了一天才說裡面是模型機，（犯罪事實一（三）部分）我買的時候也沒有拆封盒子，是在104年2、3月以
1萬5千元買的云云（易字卷第48頁背面），所述自相矛盾、前後不符，顯係欲脫免罪責而臨訟編纂之新詞，而被告復又以「被告收購手機跟買賣手機是業餘的東西，只是能多一點點收入供養小孩的學費及生活費，他們專家都看不出來是假的，更何況是我這個業餘的人，我也都不曉得，假如我要騙人家的話，有需要費這麼多功夫去做這些事嗎，沒有必要，沒有利益。」云云（易字卷第87頁背面）置辯，然4位告訴人並非APPLE、SONY、Samsung等手機製造公司專門鑑定之人員，僅是從事通訊行工作故以買賣手機作為獲利管道，此與被告兼職買賣手機並無不同，且市面上手機型號廠牌眾多，被告既有心利用上揭情形詐欺，其等因此陷於錯誤而收購，自非不合理，何況若欲細說「專業」程度，告訴人陳姿婷從事通訊行工作至犯罪事實一（四）案發時止約2年、告訴人江易蓉至犯罪事實一（二）案發時止約4年、告訴人邱憶樺至犯罪事實一（三）案發時止約4年等情業據其等證述在卷，而被告曾於97、98年間出售行動電話予詐騙集團使用（該案經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第399號簡易判決判處拘役55日，詳後述），即便由該時起算，被告自開始從事手機買賣至本案發生時起至少也約6年，其年資遠高於上揭告訴人，況且被告在本院審理中欲主張有利於己之事由時，對手機之型號、價格等情供述歷歷，如何在面對起訴書之指控時反以「業餘」、「都不曉得」等情自居，其該等所辯顯屬飾卸，自無所採。
四、再者，除告訴人許愷原在犯罪事實一（一）發生前與告訴人許愷原有過手機交易外，被告與其餘告訴人素不相識，又與
4位告訴人均無仇怨，且因被告轉而否認全部犯行、並傳喚本案4位告訴人到庭接受交互詰問，使本院得以見聞其等對本案之態度而明顯可見4位告訴人於本院審理時均未強烈積極表示對被告求償之意，就刑事部分亦均表示尊重法院判決、依法審判等語，完全未要求法院重判被告，而4位告訴人證述內容亦屬客觀、並無太多情緒性語言，僅是在被告以「你在通訊行做這麼久，未拆封的貼紙你都完全不曉得？」、「你丟了怎麼有辦法確認是模型機？」等較為挑釁、敵意之問題質問時堅詞表示自己所述屬實，可見其等均無冒偽證罪責之風險刻意虛言攀指被告之動機、實際上亦未如此為之，且4位告訴人均係通訊行之員工或負責人，若非被告果有為該等詐欺行為致使4位告訴人氣憤難當，4位告訴人又何必放下通訊行的生意而屢至警局、地檢署及本院接受詢問及訊問而花費更多時間成本，再加諸犯罪事實一（一）告訴人許愷原報案後，被告於104年11月23日製作警詢筆錄，辯稱可能收購來時手機是假的，沒有故意詐騙云云（偵852卷第3至4頁），如其所述為真，既已發現其轉售之手機有仿冒問題，若果有意避免相同情況發生，理應於嗣後販賣手機予他人時更加謹慎確認，然被告於甫經過2個月，竟於105年2月5日持內裝物實為SONY牌XPERIA型行動電話1支（市值約
800元），外觀印有『SAMSUNGGalaxyS6edge+』等文字之完整行動電話包裝盒1個，佯稱要販賣全新、未拆封之Samsung牌GalaxyS6edge+型行動電話1支，並將該行動電話包裝盒（含內裝之上開SONY牌行動電話1支）交予店員，使店員以為是真品，乃收購並交付1萬8000元價金予被告，嗣經該營業處店長欲將向該行動電話出售予他人而將外盒開封，發現其內容物非前開廠牌、型號之行動電話，始悉受騙，該案經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第951號判決判處有期徒刑4月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，再佐以被告於短時間內數度以相類手法詐欺通訊行而犯下本件各罪，更足認其刻意以此等手法騙取金錢，綜上，被告犯本件各詐欺罪行事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告陳根旺所為，係犯刑法第339條第1項詐欺罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告前因①詐欺案件，經本院以99年度壢簡字第1493號判處有期徒刑6月確定；②詐欺案件，經本院以100年度壢簡字第73號判處有期徒刑6月確定；③詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2796號分別判處有期徒刑7月（共4罪)、6月（共12罪)應執行有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院以100年上易字第1501號撤銷部分原判決，改分別判處有期徒刑7月（共4罪）、6月（共13罪），應執行有期徒刑2年1月確定；④偽造文書案件，經本院以100年度訴字第303號判處有期徒刑3月、4月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑤偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2342號分別判處有期徒刑3月（共2罪）、3月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第263號撤銷原判決，就偽造文書部分判處有期徒刑4月（共2罪）、詐欺部分改判免訴，應執行有期徒刑6月確定；⑥偽造文書案件，經本院以101年度審訴字第309號判處有期徒刑3月確定。上開①至⑥案件，經本院以101年度聲字第3148號裁定應執行有期徒刑4年確定，入監執行後，於103年3月3日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，業於103年6月6日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，故尚不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年台上第6725號亦同此旨），是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，或甚至於同一審判程序中，見調查證據之情況與其辯解不符，立即翻異其詞而主張與之前辯解方向另一完全無關或相左之辯詞，或被告本極力否認犯罪，爾後見證據充分無可飾卸，再視證據之情況而坦承一部或全部之事實，致國家需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，自當屬該款所規定之犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，而不能與犯後知錯悔過、坦承犯行之被告為相同之評價；本件被告否認犯行，雖無可議，惟其見事證不利於己，即一再翻異說詞以求飾卸，顯有虛偽陳述而妨害審判之情形，且4位告訴人到庭時被告竟無一言對其等表示歉意，足認並無悛悔之意，犯後態度不佳；被告於90年間出售自己金融帳戶幫助他人恐嚇取財，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以91年度易字第3434號判處有期徒刑6月；於91年間又出售自己金融帳戶供他人掩飾或隱匿重大犯罪所得，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3989號簡易判決判處有期徒刑5月；於92年間冒用他人名義向電信公司、通訊行申請SIM卡及手機，並將詐得之手機販賣圖利，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第2114號判決判處有期徒刑8月；於98年間將自己名下行動電話門號及冒用他人名義申辦之行動電話門號交予詐騙集團使用，經本院以99年度壢簡字第1493號簡易判決判處有期徒刑
6月及臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第263號判決判處應執行有期徒刑6月；於98年間將帳戶供犯罪集團使用，經本院以100年度壢簡字第73號簡易判決判處有期徒刑
6月；於98年間將他人帳戶供詐騙集團使用、又數度冒用他人身分申辦SIM卡後出售牟利，經本院以100年度訴字第30
3號及101年度審訴字第309號判決分別判處應執行有期徒刑8月、3月；於99年間與他人共組詐欺集團，負責取得人頭帳戶販賣供詐騙使用，經臺灣高等法院以100年度上易字第1501號判決應執行有期徒刑2年1月；於97、98年間出售行動電話予詐騙集團使用，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第399號簡易判決判處拘役55日；後於100年9月30日入監執行，於103年3月3日假釋出監後，旋於104年間藉由受託為他人辦理調降行動電話門號月租費之機會，取得他人證件後冒用其名義向通訊行以分期付款方式詐得三星NOTE
5手機，又於105年間申辦行動電話門號後交予詐騙集團使用，經本院以107年度審訴字第892號、107年度審易字第1512號判決判處應執行有期徒刑8月；於105年以類似本案之詐騙手法販賣假手機予通訊行一情已如前述；於105年間冒用他人名義及證件申辦詐得SIM卡及平板電腦，又於106年間申辦金融帳戶供詐騙集團使用，經臺灣宜蘭地方法院以
107年度訴字第291號判決判處應執行有期徒刑1年；於10
6年間向他人收購人頭帳戶再交予詐騙集團使用，更將被害人受騙匯入部分人頭帳戶之款項以「黑吃黑」方式搶先透過網路銀行轉出後提領入己，經臺灣宜蘭地方法院以106年度訴字第503號判決判處應執行有期徒刑4年6月（目前為臺灣高等法院以107年度上訴字第2187號案件審理中），除足證其素行非佳外，顯見被告屢因詐欺等財產犯罪受偵查、審判，然竟不知悔悟，反而次次更新手法、犯罪情節越來越嚴重，其對刑罰反應力極為薄弱，故雖本案4位告訴人所受財產上損失並非甚鉅，然衡量被告惡性及造成4位告訴人因被告之行為而需耗費時間、精力接受司法機關傳喚調查等程序，已造成其等極大困擾，基於一般預防及特別預防觀點，若不科以不得易科罰金之較重刑度，實無法充分評價被告犯行、亦難收懲戒效果，反而變相鼓勵被告再以非法方式取得金錢以供易科罰金所用，致使更多人因之受害，並量及被告智識程度、犯罪手段、犯罪所生損害及各告訴人對於量刑之意見等一切情形，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資警懲。
三、沒收按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。本案被告所取得之各次犯罪所得並未扣案，且已與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，自應逕行追徵其價額，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中華民國107年11月12日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官許自瑋法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國107年11月12日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。