臺灣臺中地方法院101年度訴字第2870號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2870號刑事判決

裁判日期：民國102年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2870號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝東良選任辯護人徐湘生律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19236號），本院判決如下：
主文謝東良販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝東良前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以96年度中簡字第2234號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；另因施用毒品等案件，分別經本院以96年度易字第6283號判決判處有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第767號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6月確定；及經本院以97年度訴字第2281號判決判處有期徒刑10月確定，後2案並經本院以97年度聲字第4035號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，與前開案件接續執行後，於98年9月21日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年4月9日晚間11時許，在 張金門 位於臺中市○區○○路○○號7樓租屋處內，接續以新臺幣（下同）各6000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命（重量均約半錢）予 陳景怡 、張金門，而獲取價差為利潤。嗣於101年4月11日下午4時30分許，員警因另案前往張金門前開租屋處大樓拘提張金門時，一併盤查同行之陳景怡，當場扣得陳景怡所購買之前開第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計1.2878公克），始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告謝東良及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝東良矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊因為要向證人張金門追討欠款8000元，而在前開時地與證人張金門見面，張金門要伊等一下，先用一下桌上的毒品，待會就有錢可以給伊，後來1名女子前來，證人張金門就秤毒品給那名女子，那名女子則拿5、6000元給證人張金門後離開云云；辯護人並為被告辯稱：本案並無任何監聽資料或扣案贓物，亦非於交易現場當場查獲，證人陳景怡、張金門僅係為減輕己身刑責而為不實之證述，且證人證述彼此、前後不一，自難憑此對被告為不利之認定等語。經查：
(一)前開犯罪事實業據證人陳景怡於偵查及本院審理中具結證稱：伊之前的毒品都是向證人張金門購買，但本次被查獲的毒品則是向綽號「 小謝 」之男子即本案被告所購買，伊只跟被告購買過這一次，當天伊去找證人張金門是因為證人張金門跟伊約好說要介紹律師給伊，打電話叫伊過去證人張金門的住處，伊到沒多久，被告也抵達，伊忘記先前究竟有無見過被告，當時被告說剩的量不多，所以伊和證人張金門只能各購買6000元約半錢的量，當場有拿桌上的磅秤秤毒品，但伊不知道磅秤是誰的，後來伊有付6000元給被告，至於證人張金門好像跟被告說要再「喬」等語明確（參101年度偵字第8510號偵查卷第148至150頁、本院卷第60至64頁），核與證人張金門於偵查及本院審理中具結證稱：伊本身雖然也有販賣毒品，但還是需要向人家調貨，101年4月9日晚間11時許，在伊前開住處，證人陳景怡拿6000元給被告，被告則當場用帶去的黑色電子磅秤秤了半錢的甲基安非他命共4包給證人陳景怡，之後就換伊向被告買6000元約半錢的甲基安非他命，當時本來是要買1錢，但被告表示沒有這麼多，要伊和證人陳景怡平分，後來伊好像只有給被告2500元，另外3500元是翌日凌晨5、6時許，被告又來跟伊收的，伊並沒有向被告借錢，至於證人陳景怡會到伊住處，好像是因為伊有跟證人陳景怡說過，伊忘記是被告或是證人陳景怡先抵達等情相符（參101年度偵字第8510號偵查卷第148至150頁、101年度偵字第19236號偵查卷第20至21頁、本院卷第55頁反面至59頁）。此外，證人陳景怡所有另案扣案之透明結晶3包經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成份，亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份附卷可憑（參101年度偵字第8510號偵查卷第113至114頁），復有證人陳景怡之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件可資為憑（參101年度偵字第9666號偵查卷第63至69頁）。況證人張金門、陳景怡本身均有施用毒品甲基安非他命之惡習，證人張金門並以此方式調貨販賣， 業據渠 等分別陳明在卷，且證人陳景怡因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第831號判決判處有期徒刑4月確定，證人張金門則因販賣毒品等案件，經本院以101年度訴字第2263號判決判處應執行有期徒刑9年10月確定，及以101年度訴字第1370、1612號判決判處應執行有期徒刑8年10月確定，有證人張金門、陳景怡臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚無為減輕自己刑責而為不實陳述之虞，益徵證人張金門、陳景怡證述確與被告交易甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏。綜上，前開事實應堪認定。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟被告辯解與前開證人證述不符，已難憑採；且證人陳景怡於101年4月11日為警查獲當天即於警詢及偵查中供稱：伊有向證人張金門購買毒品甲基安非他命，但該次遭查獲之毒品係在前一天向「小謝」購買，至於101年3月26日該次也是與證人張金門交易等語（參101年度偵字第8510號偵查卷第104至108頁），惟均未提出任何「小謝」可供追查之資料，後於101年7月27日偵查中經提示被告照片，始證稱被告即為伊所稱之「小謝」，並證稱只有跟被告購買過1次，證人張金門所稱101年3月26日該次交易，伊沒有印象有見過被告等語（參同上偵查卷第148至150頁），而證人陳景怡所涉施用毒品案件，未因供出上手而符合毒品危害防治條例第17條第1項減輕其刑之規定，並有本院101年度簡字第831號判決在卷可稽，被告復於本院審理中供稱：伊係於101年4月9日第1次見到證人陳景怡，先前並不認識證人陳景怡，當日在證人張金門住處亦與證人陳景怡並無互動等語（參本院卷第64頁反面至65頁），足見被告與證人陳景怡先前互不相識，彼此亦無怨隙，則證人陳景怡若因與證人張金門之交情欲與證人張金門勾串將罪責推卸予被告，又豈有可能於為警查獲當時即坦承除本次外，其餘毒品均係向證人張金門購買，甚於偵查中否認證人張金門所稱101年3月26日該次交易亦係向被告購買等情，復因除綽號外未能提供被告任何資料以供追查，而獲得刑之寬典，益徵證人陳景怡前開證述並無遭偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，且所述亦能與證人張金門之證述相互佐證補強，擔保彼此供述之真實性，業據前述，縱渠等於本院審理中對於抵達證人張金門前開租屋處之先後順序、電子磅秤為何人所有、交易金額究竟為何、如何給付等節，供述有不確定之情，然案發迄今已近1年，渠等證述記憶模糊尚未有違常情，且證人陳景怡所言在桌上看到電子磅秤與證人張金門所言電子磅秤係被告拿出秤重並無矛盾，而經本院提示渠等先前證述，渠等亦能就交易金額、方式等回想確認，尚難憑此遽認渠等證述有何不可採之處，辯護人此部分辯護意旨自難對被告為何有利之認定。
(三)另被告既一再否認有販賣毒品犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付毒品予證人陳景怡、張金門之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定。
(五)再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者；刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告雖聲請將證人陳景怡前開扣案第二級毒品甲基安非他命送請鑑驗其上是否留存被告指紋，辯護人並聲請調閱本院101年度訴字第2263號卷證明證人張金門、陳景怡關係密切，惟被告為前開犯行事證已明，無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款，駁回被告及辯護人此部分調查證據之聲請，附此敘明。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，是核被告謝東良所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。是「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。又毒品危害防制條例對販賣毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院101年度第8次刑事庭會議參照）查：被告係於密接之同一時間、同一處所，接續販賣甲基安非他命各半錢予證人陳景怡、張金門業據前開認定，則被告前開犯行在時間差距上，難以強行分開，亦非侵害證人陳景怡、張金門之個人法益，而係侵害單一之社會法益，應認為被告係本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯，僅論以一販賣第二級毒品罪（最高法院101年度臺上字第4707號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第624、633號判決參照）。起訴意旨認被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應論以數罪，容有誤會，附此敘明。
(三)被告前於95年間因施用毒品案件，經本院以96年度中簡字第2234號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；另因施用毒品等案件，分別經本院以96年度易字第6283號判決判處有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第767號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6月確定；及經本院以97年度訴字第2281號判決判處有期徒刑10月確定，後2案並經本院以97年度聲字第4035號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，與前開案件接續執行後，於98年9月
21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
(四)爰審酌被告販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利；犯後復矢口否認販賣毒品犯行，多次飾詞狡卸，態度尚難謂佳；及審酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查：被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之所得1萬2000元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國102年3月6日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官劉麗瑛法官蔡家瑜如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴恩慧中華民國102年3月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。