裁判字號：最高法院100年台上字第2415號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四一五號上訴人 羅順義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第七四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅順義上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人將大量第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品Ketamine（愷他命）置放在交通工具上隨身藏放，增加被查獲之風險，認定上訴人在收受上開毒品後，即萌生販賣之意圖云云。然上訴人因怕家人發現，且將毒品置放在汽車之副駕駛座前方安全氣囊，除非將之拆除，絕非一般人所能發現。原判決未細究上情，顯然違反論理法則及經驗法則。㈡原判決理由認上訴人聲請將上訴人所有尿液送法務部調查局檢驗，並無調查之必要。然上訴人於原審係聲請向法務部調查局或法醫研究所詢問「倘一人施用每一公克愷他命，經由人體代謝後，其反應在尿液之濃度，第一個小時為幾？而衰期為何？」，此與原判決所記載請求將上訴人尿液送法務部調查局檢驗，並不相同，顯見原審並未審酌上訴人上開調查證據之聲請，又未說明未予調查之理由，有應調查之證據未予調查之違法。㈢依原判決所引用民國九十七年七月十九日十七時五十七分之電話監聽譯文內容，均係雙方在討論毒品價格，若上訴人在九十七年七月十日從 陳福政 處取得毒品後，即萌生販賣之意圖，則上訴人在電話中討論毒品時，當會直接向對方表示可直接交付毒品，不會再討論價格方是，故上開電話監聽譯文，反足以證明上訴人並未萌生販賣毒品之意圖，上開有利於上訴人之證據，原判決恝置未論，有判決未載理由之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，扣案如原判決附表（下稱附表）一、二所示之搖頭丸、愷他命，卷附高雄市政府警察局刑警大隊九十七年七月二十四日搜索、扣押筆錄各一份、現場照片二張，高雄市立凱旋醫院九十七年八月二十一日高市凱醫驗字第七九四五號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十八年一月二十日報告編號九八０一－三九號、九十八年二月十七日報告編號九八０二－八七、九八０二－八八號檢驗報告各一份，上訴人尿液代碼對照表、高雄市立凱旋醫院九十七年八月四日轉碼編號Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份，第一審九十七年度毒聲字第一五七五號裁定書，陳福政之查詢個人基本資料結果，0000000000號行動電話使用人資料、通訊監察譯文及通聯紀錄，0000000000號行動電話通訊監察譯文，上訴人之九十七年七月二十四日警詢筆錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品累犯罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品是陳福政用以抵償其所欠賭債新台幣（下同）十三萬元，伊除供己施用外，餘則留待七月底由陳福政還錢贖回，伊只打算施用，並無任何販賣之意圖，監聽電話內容，是想買毒品之人打來詢問愷他命、搖頭丸之價格，並非向伊購買。伊若有意販賣愷他命或搖頭丸，遭監聽之電話內容絕非如此，因電話中對方問伊二百元、二百五十元可否買到搖頭丸，伊答稱二百五十元買不到，倘伊有販賣意圖，伊住處即可買到，顯見伊並非意圖販賣而持有云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在理由內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查上訴人所駕駛之自用小客車之副駕駛座前方安全氣囊處，確經警員扣得附表二編號1至14所示之愷他命十四包及附表一編號1至4所示含MDMA之綠色圓形錠劑四十顆、編號5、6所示含MDMA棕色圓形錠劑二十八顆，上訴人並坦承為其所藏放，原判決說明上訴人若僅供自己施用，何須將此大量之毒品藏放於交通工具而在外行駛，徒增被查獲之風險。再參酌上訴人持用之0000000000號行動電話自九十七年七月十九日下午五時五十七分起至同日晚上十一時二十四分止，確與0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話持有人密集連絡，且通話內容顯示上訴人就毒品種類、價格、數量等，接受欲購買毒品者之詢問，且有主動向上訴人明示欲購買毒品之意思等情。因認上訴人持有上開毒品後，萌生販賣營利之不法意圖甚明。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，難認有何違反論理法則及經驗法則。又依上開行動電話之通訊監察譯文，購買者所供搖頭丸之代號（衣服、外套、上面、萬寶龍）、顏色（棕色及綠色錠劑）及愷他命代號（褲褲、褲），如何與查扣之上訴人持有之搖頭丸有棕色及綠色二種圓形錠劑，愷他命亦多達十七包等相符，上訴人如何於上開通話期間起意販賣且對外透露訊息，原判決均已詳述其理由。又上訴人係於九十七年七月十日取得上開毒品，原判決認其於同年月十九日上開電話通話期間起意販賣，在時間順序上而言，亦不違反常理。再當事人或辯護人雖得聲請證據調查，但其調查之範圍、順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束。上訴人於原審固聲請向法務部調查局或法醫研究所函詢常人每施用一公克愷他命，經由人體代謝後，反應在尿液中濃度及第一個小時濃度，以及衰期為何等情。然原判決已說明上訴人自承於查獲前當日及前一日分別施用愷他命及搖頭丸，而其於查獲當天即經警採集尿液送驗，顯見其施用愷他命、搖頭丸時間與採尿時點甚近，則其尿液中之愷他命、搖頭丸代謝成分濃度較高，尚屬合理，尚難以此為上訴人有利之認定等情。上訴人聲請調查上開證據之目的既在求得尿液中毒品反應之濃度，欲證明扣案之毒品係供其施用，非供販賣之用，原判決認本件依其他證據已足以證明其犯罪事實，上訴人尿液中之毒品反應濃度如何，尚不足為其有利之認定，因而未如其聲請再將尿液送驗為無益之調查，尚不能指為違法。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十六日
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