裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：給付服務費
臺灣新北地方法院民事判決103年度簡上字第49號上訴人經貿王朝大廈管理委員會法定代理人 邱春汞 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 曹尚仁 律師被上訴人千翔保全股份有限公司法定代理人 黃平璋 訴訟代理人 李亞文 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國102年12月26日本院板橋簡易庭102年度板簡字第1644號第一審判決提起上訴，經本院於103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾壹萬零伍佰元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔95/100，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人前與其成立社區駐衛保全服務契約（下稱系爭契約），服務期間自民國101年7月1日0時起至102年12月31日23時59分止，約定每月上訴人應付之服務費為新台幣（下同）10萬5000元。嗣後兩造於102年2月28日提前終止系爭契約，惟上訴人尚未給付101年12月至102年2月之服務費用共21萬1500元，迭經催討未獲置理。
（二）上訴人所稱被上訴人有疏失，派駐人員迭次更換，且未完成交接云云，應屬有誤，實係上訴人與另家「千翔公寓大廈管理維護股份有限公司」另外簽訂之物業管理契約糾葛，上訴人將之與系爭契約混為一談。又其於終止系爭契約時，依約執勤至完成保全交接任務，已於102年2月28日24時予訴外人歐艾斯保全股份有限公司，並依保全實務慣例為人員換班。
（三）另上訴人所指101年12月30日夜班保全脫班，並非事實，其派駐人員正常執勤，證人許又才所為證詞不足採信。即便屬實，依兩造合約附件之「派駐人員失職怠勤罰則」第12項規定，係扣款1000元，從服務費中扣除，亦即至多僅得減除1000元費用，上訴人主張其他之損害賠償扣抵，為無理由等語。
二、上訴人則以：
（一）兩造成立系爭契約後，被上訴人未提供符合契約要求之保全服務，派駐現場之課長、主任、總幹事人員迭次更換，經上訴人反映後，被上訴人先後於101年7月7日、9月25日、28日函覆不諱，有簡便行文表可證。
（二）102年2月28日終止系爭契約後，被上訴人未完成交接，其得依民法第264條規定，主張同時履行抗辯。
（三）另被上訴人派駐之保全於101年12月30日夜班脫班，陷全體住戶生命、財產受侵害之虞，如僅扣罰1000元顯屬偏低，應依民事訴訟法第222條規定定其損害額，上訴人主張以此損害抵消服務費等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人21萬1500元及自支付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，及宣告准免假執行。
上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人起訴主張上訴人前與其成立系爭保全服務契約，約定每月上訴人應付之服務費為10萬5000元，嗣後兩造於102年2月28日提前終止系爭契約，惟上訴人尚未給付101年12月至102年2月之服務費用共21萬1500元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之契約書附於支付命令卷可稽，此部分被上訴人之主張，應屬真實可採。惟被上訴人另主張上訴人依約應清償該積欠之21萬1500元費用，則為上訴人所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為：
（一）被上訴人是否未提供符合契約要求之保全服務，派駐現場之課長、主任、總幹事人員迭次更換，有債務不履行情形。
（二）被上訴人是否未完成交接，上訴人主張依民法第264條規定同時履行抗辯，有無理由。
（三）被上訴人派駐之保全有無於101年12月30日夜班脫班之事實，上訴人主張以此損害抵消服務費，是否可採。
五、被上訴人是否未提供符合契約要求之保全服務，派駐現場之課長、主任、總幹事人員迭次更換，有債務不履行情形：
（一）上訴人主張被上訴人未提供符合契約要求之保全服務一情，為被上訴人所否認，故有無此債務不履行情形，依舉證分配原則，應由主張此變態積極事實之上訴人負舉證責任。
（二）查上訴人僅以第一審提出之簡便行文表為證，主張被上訴人派駐人員迭次更換，未提供符合契約要求之服務云云。惟卷內上訴人提出之簡便行文表，係由訴外人「千翔公寓大廈管理維護股份有限公司」具名函覆上訴人，故縱使該函文內容默認改善之情，然係指訴外人與上訴人間有關物業管理疏失改善，此與本件系爭保全服務契約無涉，從而被上訴人抗辯其無何債務不履行，應屬可採。此外上訴人復未另行舉證以實其說，故其所述被上訴人未提供符合契約要求之保全服務之情，難認屬實。
六、被上訴人是否未完成交接，上訴人主張依民法第264條規定同時履行抗辯，有無理由：
上訴人所述被上訴人未完成交接，係以帳冊資料未交付之事實為其憑據。然被上訴人抗辯稱上訴人將物業管理爭執與系爭契約混為一談，其依約執勤至完成保全交接任務，已於102年2月28日24時予訴外人歐艾斯保全股份有限公司，並依保全實務慣例為人員換班完成交接等語。經查，本院板橋簡易庭102年度板簡移調字第159號，係由訴外人「千翔公寓大廈管理維護股份有限公司」與本件上訴人成立調解，其條件為訴外人整理交付資料完畢，由本件上訴人給付物業管理服務費，有該調解筆錄附卷可稽。顯見所謂未完成交接係指物業管理服務部分，此與本件被上訴人之系爭契約無關。況被上訴人所述其已依保全實務慣例為人員換班完成交接等情，為上訴人所不爭執，從而上訴人主張同時履行抗辯，顯屬無稽。
七、被上訴人派駐之保全有無於101年12月30日夜班脫班之事實，上訴人主張以此損害抵消服務費，是否可採：
（一）上訴人主張被上訴人派駐之保全人員於101年12月30日夜班脫班之情，被上訴人則爭執無脫班應係巡邏之誤，並提出執勤人員簽到簿為證。
（二）經查，上訴人所述保全脫班事實，已據證人許又才於本院103年4月29日準備程序到庭證稱「（上訴人複代理人問：
你在101年12月30日的時候，是否經過經貿王朝大廈的警衛室？）是的，因為我住隔壁。（上訴人複代理人問：當時你有看到裡面有駐衛保全人員嗎？）沒有看到。（上訴人複代理人問：你經過時大概是何時？）應該是凌晨2點多。確切時間不太記得。（上訴人複代理人問：你當下怎麼處理？）我就進去裡面喊他名字，我以為他在廁所，但裡面沒有人回應。（上訴人複代理人問：你在那邊待了多久？）應該兩個小時。（上訴人複代理人問：兩個小時中有做什麼事嗎？）我在裡面等保全回來，因為我等了一陣子沒有看到人，我就打電話給總幹事請他找人，說因為保全不知道跑那裡去了。（上訴人複代理人問：你有跟被上訴人公司聯繫嗎？）除了打電話給總幹事，我第二通打電話給他們科長，第三通我打給勤務中心。（上訴人複代理人問：他們怎麼說？）他們說他上去巡邏。但我說這個時間應該不是巡邏時間，因為管委會有規定他們十點開始巡邏，大概壹個小時就從樓上把電燈關下來了，這時間他應該是在警衛台才對。我等了很久時間都沒有人，發現事情不對勁，我就聯絡科長、勤務中心的人，但他們都騙我他去巡邏。（上訴人複代理人問：後來上訴人或被上訴人有到場協助嗎？）有一個黃科長有來現場。他也是一直打電話，但也都沒人接電話。‧‧‧（被上訴人訴訟代理人問：你後來有再看到你指的這個保全有回來嗎？）大概到四點左右保全還沒有回來，而我已經累了，所以我就交代科長，如果保全回來請他打電話給我。（被上訴人訴訟代理人問：他後來有打電話給你？）有，他打電話說保全回來了。後來我請人調閱監視器，發覺這個保全人員是從半夜十二點他就蹺班離開了，也就是說整棟大樓沒有任何人員在執勤，萬一發生火災或竊盜等事情這個就很嚴重了」等語。依上證人所述情節，其在現場等候兩小時未見值班保全，電話聯絡被上訴人公司所屬科長到場，亦無法聯絡上值班保全事實，衡情如係值班保全在公寓巡邏，豈會連被上訴人公司科長到場亦未能即時聯絡上保全，故被上訴人所辯無脫班應係巡邏之誤，顯難採信。
（二）另被上訴人雖提出執勤人員簽到簿為證，主張值班保全有按時簽到退云云。然此簽到簿為被上訴人一方製作之私文書，未能確保實質真正性，況亦不排除存在補行簽到退之情事。故本院斟酌兩造所提有無脫班事證，認上訴人已提出較優勢之證人證據，堪信上訴人此部分主張，應屬真實可採。
（三）然上訴人執此被上訴人保全脫班之債務不履行事實，主張其對被上訴人有21萬1500元之損害賠償債權，應予抵銷所欠服務費用云云。經查，兩造系爭契約約定之被上訴人違反駐衛保全契約義務賠償責任，係以上訴人住戶所受財物損失範圍為原則，此有契約第10條之約定可稽。本件脫班屬實，然究竟造成上訴人住戶受有如何之財物損失，未據上訴人具體指陳及舉證，故上訴人空言對被上訴人有21萬1500元之損害賠償債權，應屬無據。惟另依兩造合約附件之「派駐人員失職怠勤罰則」（見支付命令卷卷）第12項規定，上開保全脫班係扣款1000元，得自服務費中扣除，從而本件上訴人係得依約主張以此1000元扣款，抵消積欠之服務費。
（四）又上訴人於本院最後言詞辯論期日，主張上開「派駐人員失職怠勤罰則」扣款約定違反消費者保護法，該定型化扣款約定為無效之新攻擊防禦方法。惟查當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明，此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（參照最高法院99年度台上字第947號裁判意旨）。本件上訴人歷經第一審及第二審準備程序，均未主張兩造間扣款約定如何違反消費者保護法而無效之事實，且其突襲性提出新攻防方法，復未依據民事訴訟法第447條第2項之規定，釋明有何同條第1項但書例外准許之情形，亦有未盡釋明之責。故參照上開最高法院99年度台上字第947號裁判意旨，應以保護被上訴人不受突襲性攻防為優先考量，從而上訴人此部分新攻防方法，本院不予審酌。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭契約給付服務費請求權，訴請上訴人給付扣抵罰款1000元後，尚積欠之服務費21萬500元，及自支付命令送達翌日（即102年8月1日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，又上開應准許部分，應依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年9月9日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官陳財旺以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國103年9月9日
書記官陳君偉