裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第97號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及追加起訴（95年度毒偵字第5號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○曾於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（另經檢察官提起公訴，經本院判處有期徒刑3月確定），於90年12月5日戒治完畢。其於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定後，於91年3月5日執行完畢。復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月確定後，於94年1月3日易科罰金執行完畢。
二、乙○○竟不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）犯意，於5年內之94年11月25日下午3、4時許，在臺東縣臺東市○○街○○巷○○號住處內，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，亦於94年11月25日下午3、4時許，在其上開住處內，施用安非他命1次。嗣於94年11月25晚上7時許，經警持票搜索並採集尿液送驗後，呈嗎啡及安非他命類陽性反應而查獲上情。
三、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力方面：本案卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙，係該中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）施用第一級毒品部分：
1.被告於94年11月25日晚上8時50分許，在臺東縣警察局成功分局採集其尿液送驗後，檢出嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及臺東縣警察局成功分局毒品索取代碼表各1紙在卷可證，再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，復觀以目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之毒品係海洛因之事實，應堪以認定。
2.被告於本院審理時坦承：伊友人綽號「 阿海 」之真實姓名年籍不詳之成年男子當日下午3、4時時，到伊家與伊一同施用安非他命，並請伊抽菸，伊吸入香煙煙霧後，覺得頭暈嗜睡，但伊仍將整根香煙吸食完畢等語，參以一般市售捲菸係由工廠按規定品牌領取捲菸紙、濾嘴紙、濾嘴等捲菸材料，以餵料機送菸絲至捲菸機捲製之菸支，其外觀、捲製品質與個人摻入海洛因自行捲製之菸支顯然有別，被告復自承自國中開始即有吸菸習慣，當無不能辨識上情之理，尤其吸食後已感覺不適，仍逕將友人自行捲製之不明菸支吸食完畢，就菸支內含有第一級毒品海洛因顯有預見，竟不違其本意而予吸食，足認具有施用第一級毒品海洛因之不確定故意。
3.又被告曾於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年12月5日戒治完畢等情，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1件附卷可佐，足認被告確係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品，
4.從而，被告施用海洛因之犯行已臻明確，應予依法論科。
（二）施用第二級毒品毒品部分：
1.被告於警詢、本院準備程序時雖否認犯行，惟於本院審理時已自白前揭施用安非他命之犯行。
2.被告於上開時地經採集其尿液送驗後，檢出安非他命類陽性反應，有上開檢驗總表及代碼表各1紙在卷可證。
3.被告有事實欄第1項所載觀察勒戒及強制戒治之前科，有上開前案紀錄表1份在卷可稽。
4.由上述各節參互佐證，被告自白施用安非他命，核與事實相符，應堪採信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、對於被告辯解之判斷：被告雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
伊不知道「阿海」給的香煙摻有海洛因云云，惟查，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，業如前述，被告復自承：
伊與「阿海」是在證人甲○○上廁所一同施用毒品，是證人甲○○雖證稱：沒有看過被告施用毒品云云，自不足採為有利被告之認定，從而被告所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
四、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：被告行為後，刑法第47條關於累犯加重刑度之規定業有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟查被告係於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案，經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法認定其累犯。是揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有上開海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其持以施用上開海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論擬。被告就所犯上開二罪間，其犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。
（三）被告有如犯罪事實欄所載之前科及受刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，均加重其刑。
（四）爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，並滋生其他犯罪，且被告前曾3犯施用毒品，業經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，嗣於犯後於警詢、本院準備程序中仍矢口否認犯行，迨於本院審理中始坦承施用甲基安非他命之犯行，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為時刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，是併應依修正前第51條第5款定其應執行之刑。
（四）扣案之殘渣袋1只、吸食器1個，被告堅詞否認為其所有，復無證據證明係屬被告所有供本件施用毒品犯罪所用之物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
五、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前（下同）第47條、第51條第5款。
本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第四庭審判長法官黃建都
法官劉柏駿法官陳君鳳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院花蓮分院。
書記官洪月甚中華民國96年1月19日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。