裁判字號：臺灣高雄地方法院92年重訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國93年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度重訴字第三七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人史乃文律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二○八四八號），本院判決如左：
主文戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
附表一所示之物均沒收。
事實
一、戊○○明知其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件槍管、彈匣等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國九十年四月十日前某日，自不詳姓名、年籍之人取得如附表一所示之槍、彈及槍枝主要組成零件，嗣於九十年四月十日十九時五分許，經警至其位於高雄市三民區鼎金三巷二號住處執行逕行搜索後查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本案係因高雄縣政府警察局鳳山分局員警丙○○○、甲○○等人為偵辦案外人乙○○涉犯毒品危害防制條例案件，於九十年四月十日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發搜索票，對案外人乙○○執行搜索，並扣押疑似其所有用以違反毒品危害防制條例所用之分裝安非他命夾鏈袋、殘渣袋、塑膠吸管及磅秤等物，乙○○因恐丙○○○等就其涉犯毒品案件予以偵辦，乃於解送過程告知被告未經許可，於上開高雄市三民區鼎金三巷二號處所，持有槍、彈，期換取不予偵辦，丙○○○等人認被告在上開處所內犯罪而情形急迫，乃未及聲請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發搜索票，逕對其住處執行搜索，搜索時間為當日十九時五分許至二十一時十分許止，扣得如附表一、二所示等物，嗣於同年月十一日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈報逕行搜索結果報告書，被告辯護人因而抗辯本案扣案證物之取得，違反逕行搜索及夜間搜索等要件，應不得作為本案論罪科刑之證據等語。
二、按刑事訴訟法固於九十年一月十二日修正公布第一百三十一條「有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。（第一項）檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。（第二項）前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於三日內撤銷之。」，惟該規定係自九十年七月一日起始施行，本案搜索係於九十年四月十日所為，仍應適用修正前之原條文規定即「有左列情形之一者，司法警察或司法警察官，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人
在內犯罪而情形急迫者（第一項）。前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院」，且因本案搜索時間起點係於夜間，故亦有刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項關於夜間搜索限制規定之適用即「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限（第一項）。於夜間搜索或扣押，應記明其事由於筆錄（第二項）」，核先敘明。再按刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之施行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違反法定程序實施搜索、扣押，至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能消遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序之主觀意圖（即實施搜索之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之，以決定應否賦予證據能力，為最高法院以九十二年度臺上字第二五七四號判決，明白揭櫫於違法程序中所取得之證據，應於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，判斷證據能力有無之標準。
三、本案依搜索人丙○○○、甲○○等人於本院審理結稱， 渠等 因偵辦案外人乙○○涉犯毒品案件，於解送乙○○至警局製作筆錄途中，經由乙○○告知被告持有槍彈等物品，並將之藏放於前開處所，渠等隨即前往被告處所，雖未遇見被告，然已獲得住居人同意始進入搜索等語（參本院九十三年九月二十一日審判筆錄）。雖 張簡 、 尤某 二人就究係徵得何人同意及被告於搜索當時是否即在場一節，所為供述互有齲齬（其中丙○○○先於本院九十二年七月一日審理期日供稱當時係獲得一名年長女性之同意等語；後於本院九十三年九月二十一日審判期日改稱徵得一名男子同意帶 同伊 等前往被告位於二樓房間，並稱被告當時即在該房間內等語；甲○○則陳稱當時因被告未在家，故於樓下等待被告，待被告返家後，係由被告本人帶同前往二樓房間等語），然本案搜索係於九十年四月十日，前開證人或於相隔近二年餘甚或遲至三年餘始至本院為證，渠等記憶當有可能隨時間經過而模糊、淡忘，就搜索細節供述不一，當屬情理之常，自不得僅憑渠二人就獲得何人同意及被告是否在場供述不同，遽認所為搜索為違法。矧退而言之，縱認渠等未獲得被告處所之住居人同意，逕至被告住處執行搜索，於此，當可考量 渠本 於職司偵查犯罪之職務，主觀上因恐被告於得知乙○○因案遭逮獲後，將供出其違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為，甚有可能將持有槍彈予以湮滅或移置他處藏放，為求迅速，乃於夜間逕至被告處所予以搜索，此情亦為證人丙○○○於本院審理時陳稱明確（參本院九十三年九月二十一日審判筆錄第十六頁），是渠等所為逕行搜索程序自當合於修正前刑事訴訟法第一百三十一條及第一百四十六條第一項關於「急迫情形」之要件，另本案搜索扣押證明筆錄雖未依修正前之刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押，應記明其事由於筆錄」，然此一瑕疵所違反情節非屬重大，實難認其主觀上有何欲侵犯被告權利不法意圖，遑論依基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向考量，並依比例原則及法益權衡原則斟酌此程序瑕疵所侵害被告權益之輕重、上開證物對被告訴訟上防禦不利益之程度及審酌被告持有槍枝所造成社會治安動盪不安之危險等各種情形，為避免僅因前開程序上些微瑕疵，致使與事實相符之證據即本案搜索所查扣之物無例外地被排除，而使發現實體真實之目的不達，導致社會安全保障發生嚴重疏漏，是應認員警丙○○○等人所因實施逕行搜索及夜間搜索所取之上開證據自具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承持有附表一所示之槍、彈及槍枝主要組成零件等物，並於前揭時地為警查獲之事實，惟否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：上開槍彈係綽號「大胖」之不詳姓名年籍成年男子及乙○○於查獲前一日（即九十年四月九日）交由伊保管，伊不知該槍彈具有殺傷力云云。
二、惟查：㈠右揭事實，業據被告於本院九十三年二月二十四日準備程序期日時已坦承不諱，
並有如附表一所示之槍、彈、槍枝主要組成零件等扣案可資佐證。且依前所述，本案係經警實施夜間逕行搜索而查獲，亦有執行逕行搜索結果報告書、搜索扣押筆錄及照片等在卷可稽（參警卷第十三頁至第十七頁、第二十二頁）。
㈡扣案如附表一所示槍、彈及槍枝主要組成零件，經高雄縣政府警察局鳳山分局送
請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認以扣案槍枝三枝（均不含彈匣），其中二枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），均係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認均具殺傷力，另一枝（即附表二編號一所示，槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠半
自動手槍製造之塑膠玩具槍身；另送鑑改造子彈部分，其中五顆（即附表二編號二所示）認均係玩具金屬彈殼，另其中十五顆（即附表二編號三所示），認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約六MM鋼珠組合而成，不具底火、火藥，認不具殺傷力；其餘八顆（即附表一編號三所示），均認係土造子彈（具直徑約八點七MM之金屬彈頭），經採樣二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力；再送鑑彈匣四個，認均係玩具金屬彈匣，可供前開槍枝管制編號0000000000號改造金屬玩具手槍使用等情，有該局九十年四月十九日刑鑑字第五○九○二號鑑驗通知書一紙在卷可證（參臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二○八四八號偵查卷三十四頁），再本院經調取附表二編號四之二十八所示之物，先後送往內政部警政屬刑事警察局、內政部鑑驗結果，認其中編號二十一㈠所示之槍管，為土造金屬槍管，可供前開編號0000000000號改造金屬玩具手槍換裝使用，屬內政部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七○六八三號函公告之槍砲彈藥主要組成零件，其餘送鑑物品（即編號九、二十一㈡、㈢、二十二、二十三及二十四）均非槍砲彈藥主要組成零件等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十三年五月二十一日刑鑑字第○九三○○九六三九七號及內政部九十三年七月十四日內授警字第○九三○○七六六二八號函附卷可參。
㈢雖被告嗣於本院九十三年九月二十一日審判期日否認不知所持有上開槍、彈具有
殺傷力云云。然所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，均不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑惟輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。依前所述，本件所查扣之槍、彈於外觀上與一般手槍、子彈無異，參之被告將之置放於個人所使用之房間，其目的乃不欲為他人所知，具隱匿之意，其主觀焉有不知該槍彈當有殺傷力之理？被告所辯，顯不合社會生活常態經驗之幽靈抗辯，對於既已存在之積極罪證，自不生阻卻之效力。況查，被告前於本院九十三年二月二十四日準備程序期日就該槍彈具有殺傷力原不爭執，僅抗辯其並無製造行為等語（參本院九十三年二月二十四日準備程序筆錄第三頁、第七頁），後經本院九十三年九月二十一日審判期日告知罪名變更後，被告始改稱前詞，益認被告所辯自無可採，本案事證明確，被告犯行堪予認定㈣至於被告就本案槍、彈及槍枝主要組成零件之來源，於偵審供述反覆不一（被告
於警詢中所為之供述不具證據能力，其理由詳如後述），其先於臺灣高雄地方法院檢察署九十年四月十一日偵訊中供稱：「（查扣改造槍枝等物是你的？）不是我的」、「（何人的？）是乙○○與大胖寄放在我那裏，因為他們說我沒有案底，比較安全」云云（參臺灣高雄地方法院檢察署九十年度核退字第七一○號卷第三頁至第五頁）；後九十一年十月二十二日檢察官偵訊及本院九十二年五月二十九日、七月一日審理期日改稱：「安非他命、子彈、手槍二支、半成品一支，都是乙○○在被查獲前一晚拿來給我的」云云（參臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二○八四八號偵查卷第二十三頁，本院卷㈠第二十七頁、第五十五頁至第五十六頁）；其後於本院九十三年二月二十日準備程序期日又改稱：「槍彈是綽號大胖及乙○○一齊在查獲前一天放在我那邊」云云。惟查，證人乙○○除於九十年四月十日偵訊中明確供稱：「（警方在戊○○家查獲到改造手槍是你的？）不是，如果是我的，還會帶到那裏去」等語外（參臺灣高雄地方法院檢察署九十年度核退字第七一○號卷第四頁反面），嗣於本院審判期日經由檢、辯雙方就其進行交互詰問，復證稱：「（是否知道扣案槍枝來源？）我不知道」等語（參本院九十三年九月二十一日審判筆錄第四十頁）。是此，除被告陳述前後反覆不一外，依前開證人乙○○所為之證述，亦不足以證明扣案之槍、彈及槍枝主要零件係乙○○或綽號大胖之男子交付予與被告，亦即被告並無法清楚交代扣案槍、彈及槍枝主要零件之來源，是本院認被告持有該改造槍、彈及槍枝主要組成零件應係經由不詳管道取得，再本院因無法查知被告開始持有扣案槍、彈及槍枝主要零件之時間，故僅能認定被告係於為警搜索查獲前所持有，併為敘明。
㈤綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「槍砲」，係指手槍等各式槍枝及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；「彈藥」則指前款各式槍砲所使用之子彈，槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款分別定有明文；而該條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，同法第五條亦定有明文。另依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項所稱槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限，該規定所以公告管制之槍砲主要組成零件，乃為防止不法之徒，利用化整為零，逃避法律制裁，易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍彈使用，且為主要部分者為限，有法務部八十八年八月十三日法檢字第○二八七八九號函、內政部八十八年七月十四日台內警字第八八七一六三五號函可參。而手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等物，業經內政部依法於八十六年十一月二十四日以台(八六)內警字第八六七○六八三號公告為手槍之主要組成零件。查本件被告持有之改造金屬玩具手槍及子彈，經鑑驗結果均具有殺傷力，另所持有之彈匣、土造金屬槍管，為槍枝之主要組成零件。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪、第十三條第四項之未經許可無故持有製造槍砲之主要組成零件等罪。被告一個持有行為，而分別觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、製造槍砲之主要組成零件等罪，係想像競合犯，應從一重，以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴人認被告意圖供他人犯罪之用而製造上開可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈係犯同條例第十一條第三項及第十二條第三項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更（至於認定被告所為未該當前開條例之要件，詳如後述）。公訴人對被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍主要組成零件之彈匣四個及玩具金屬槍管一支部分，雖於起訴書中漏載起訴法條，然已於起訴書內載明該犯罪事實，已發生起訴效力，本院自應予以審理，附此敘明。本院審酌被告明知槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而持有之，對社會治安之威脅不輕，且犯後未能坦承犯行，惟念其並未持上開槍彈犯罪等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金部分以罰金總額與六個月之日數比例折算。
四、扣案如附表一編號一、二所示仿BERETTA廠半自動手槍製造金屬玩具手槍貳枝（槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、編號三子彈六顆（原為八顆，因鑑定機關內政部警政署刑事警察局於鑑定過程中，取二顆予以試射擊發後，僅餘彈殼，非屬違禁物，爰不予宣告沒收）、編號四所示彈匣四個、編號五所示土造金屬槍管為槍砲主要組成零件，均屬違禁物，應併予宣告沒。至於扣案如附表所示之其餘物品經鑑定，或無殺傷力，尚非屬管制槍械，或非屬槍砲主要組成零件，業經內政部警政署刑事警察局及內政部以前開函覆鑑驗明確，且無證據證明，係被告所有供本件犯罪所用或預備之用，亦非違禁物，爰均不併為沒收之諭知，亦此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告未經許可，竟於不詳時、地，受案外人乙○○及綽號「大胖」之姓名年籍不詳男子委託，而於前揭處所，改造仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍二支及子彈一批，供乙○○、「大胖」等人尋仇所用，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第一項意圖供他人犯罪所用，而未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第三項、第一項之意圖供他人犯罪所用，未經許可製造子彈罪嫌云云。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。參之前開規定，足認我國刑事訴訟程序係採「無罪推定原則」，對於證據基本原則係採「證據裁判主義」，亦即有證據始能認定被告犯罪之事實，在確認能夠推定犯罪事實之證據以前，被告應受無罪之推定，是以證據證明程序乃係確認犯罪唯一且必經之途徑。所謂認定犯罪事實之證據，在解釋上並非一切之證據資料均屬之，而係專指具有「證據能力」之證據，即足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。換言之，認定被告犯罪事實之證據，僅限於積極證據，不能僅憑被告辯稱不足採之消極證據而認定被告犯罪事實，又積極證據中固包括間接證據，惟間接證據須經由論理法則及經驗法則之檢證，綜合判斷後達到可資確信為真實之程度，而無合理懷疑情形存在，始得據以認定被告犯罪事實，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
㈡訊據被告就其持有前述槍、彈及槍枝主要組成零件等事實部分固不諱言，業如前
述，惟堅決否認有何製造槍、彈犯行，辯稱：伊並未製造，該等槍、彈及附表所示之物係乙○○、大胖等人所拿來等語。而公訴人認被告涉有前述製造槍、彈罪嫌，無非係以⒈被告於警、偵訊供述。⒉證人即員警丙○○○、甲○○於偵、審之證述。⒊被告住處扣得附表二所示之改造槍枝、子彈、改造用之子彈加工機、電研機及電鑽等物。⒋扣案之槍彈均具有殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書。⒌法務部調查局測謊報告書，證明被告關於查獲槍彈及工具非伊所有之供稱，呈情緒波動反應，研判有說謊等，為其主要論罪依據（參本院九十三年二月二十四日準備程序期日）。
㈢經查：
⒈被告於警詢之自白是否有證據能力及其於偵訊中之自白，是否可認定其改造槍、彈犯行而言：
⑴被告雖於警詢中供稱其受乙○○委託自九十年四月十日改造槍彈，以便其等
持之向他人尋仇，而改造槍彈之代價係由乙○○提供安非他命吸食等語。然被告於本院審理中就警詢前開自白，供稱係受訊問員警丁○○之利誘所為，非出於自由意志所為，被告辯護人並因此抗辯被告警詢自白不具證據能力等語。
⑵按被告因受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所為之自白
，其自白不具證據能力，為刑事訴訟法第一百五十六條第一項所揭櫫，另被告之自白如係經檢察官所提出，法院應命檢察官就自白之任意性，指出證明之方法，例如由檢察官提出詢問被告之錄音帶或舉出詢問被告及製作筆錄者以外之其他人證，作為證明，亦為最高法院七十三年度臺上字第五六三八號及七十四年度臺覆字第十號判例意旨闡釋甚明。再按訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明，揆其規範意旨，即在藉由全程連續錄音或錄影之方式以擔保筆錄所載之內容確係本於被告之陳述而為，並無任何故為出入或匿、飾、增、減之處，俾保證筆錄內容之形式正確性及可信性。是以參諸「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據」即屬欠缺證據適格性之本旨，依「法所不許，舉輕足以明重」之法理，倘訊問被告未依照前揭方式為之，因無以究明並保證筆錄所載內容確與被告之陳述具有同一性及完整性，自難認該證據之搜集程序已依一定具有可信賴性之程序為之，顯有礙於實體真實之發現，該證據資料即屬欠缺證據能力。
⑶被告於警訊時固供承：「改造槍枝、手槍不是我所有，改造槍枝工具是我買
的，部分工具是用來裝璜我的房間，部分是來改造槍枝用的」、「我買回來時半成品（玩具手槍）後，我要把它改成成品，但改造不好，我就把它用壞掉」、「好的槍管是我朋友拿給我幫他磨好才能使用」、「我朋友說他們與別人有仇恨，所以叫我幫他們改造報復使用」、「我於九十年四月十日開始改造槍枝」等語（參警卷第六頁至第九頁），然其於本院審理時供稱警詢係製作員警丁○○先行製作完畢始要其照念，伊於警詢中曾表示個人真意，惟為該員警所制止等語。故依前開說明，被告抗辯其警詢非出於自由意志所為，而公訴人既援用被告警詢自白為其論罪依據，自應就被告自白之任意性提出舉證，惟公訴人就此部分並無法提出任何佐證（按公訴人本欲傳喚證人丁○○，惟丁○○現因涉犯毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒，嗣傳喚未到案執行，現仍通緝中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院法務部在監在押資料表在卷可參）。再本院就被告於警詢時之錄音帶當庭進行勘驗結果，認顯係先製作筆錄後，再由警方與被告依照筆錄內容念讀錄音，而非詢問時同步錄音，錄音過程總計十三分鐘許（按本院自九十三年九月二十一日審判期日當庭十七時十二分十五秒開始撥放，於十七時二十五分十五秒結束，惟依警詢筆錄所載，被告係於九十年四月十一日上午十時三十分許開始接受警方詢問，遲至當日上午十二時四十分許始製作完畢，其應詢時間為五十分鐘許），有本院勘驗筆錄在卷可稽，揆諸前開說明，被告於警詢筆錄之任意性及真實性顯有瑕疵，不具證據能力，已不足資為罪證。
⑷被告雖分於九十年四月十一日及九十一年十月二十二日偵訊供稱：乙○○有
委託並教伊如何改造手槍，並提供安非他命予伊吸用，乙○○於九十年四月八日要伊磨手槍等語（參臺灣高雄地方法院檢察署九十年度核退偵字第七一○號卷第三頁反面、九十一年度偵字第二○八四八號偵查卷第二十三頁），惟依刑事訴訟法第一百五十六條第二項「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規定，考其立法目的乃在防範自白之虛擬致與真實不符，而發生誤判之危險，故須藉補強證據以擔保自白之真實性。而所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，始足當之。是此，依被告於偵查之供述，或可認被告已自承改造槍枝之事實，惟依前所述，被告於偵、審中，就上開槍、彈來源一節，前後說法不相一致，嗣於本院審理中否認有改造槍枝情事，是綜以被告於偵、審陳述，僅自承持有前開槍彈之事實，且查被告前開自白係經由乙○○指示下始改造手槍，改造工具均為乙○○所提供等情，業為證人乙○○於本院審理時所否認，且 林某 就槍彈來源與被告偵、審供述相左，是尚難僅憑被告於偵訊之自白即認被告有改造槍枝犯行，被告此部分自白，顯乏補強證據。況衡諸常情，如被告確係受乙○○委託代為改造槍、彈，並由其提供附表二所示之工具，其經警所查獲僅為違反第二級毒品安非他命之犯行，其刑度顯低於改造槍、彈之行為，乙○○焉有於明知供出被告改造槍、彈之行為後，恐遭被告供出幕後主使者之虞，僅為脫免較輕之罪而攬重罪上自身之可能，益見被告前開供述，因悖乎常情，顯無可取。
⒉就法務部調查局測謊報告是否具有證據能力而言：
⑴被告雖經本院囑託法務部調查局實施測謊結果，對於「查扣槍彈不是伊的」
、「查獲工具不是伊放的」等問題，經測試結果呈情緒波動反應，研判有說謊，固有法務部調查局九十二年八月二十六日調科南字第○九二六二七九七三二○號測謊報告書在審卷可按。
⑵測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法雖無明文規定，惟實務上，送鑑單
位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，參之本件測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法、混合問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定已有未合，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，有最高法院九十年度臺上字第三九六九號判決、九十二年度臺上字第二二八二號判決意旨有供參照。
⑶是此，測謊鑑定結果既有前開瑕疵，本件尚難遽以該測謊報告即作為認定被告犯罪之證據。
⒊另證人丙○○○及甲○○雖於偵查訊問時證稱：「（乙○○為何供出戊○○有
槍砲？）因乙○○向戊○○借過錢，乙○○沒錢，戊○○向他要錢，所以乙○○就把毒品交給他吸，而乙○○為了跟黑道火拼，所以就委託戊○○製造槍枝，這是戊○○供出的，現場也有查獲半成品」、「（戊○○是否承認他有製造子彈？）子彈是乙○○之前拿給他」、「已完成槍枝是乙○○交給戊○○去改或戊○○做的？）戊○○說乙○○做好教給他改造槍管部分」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二○八四八號偵查卷第三十八頁反面），惟證人前開所述，均為被告於警詢所供述之情節，而參前所稱，被告警詢所為自白不具證據能力，且依證人丙○○○所述，渠等未參與被告警詢筆錄之製作等語明確（參本院九十三年九月二十一日審判筆錄第四十七頁），是此，益見該證人前開供述，僅以被告警詢筆錄之記載為其論述之依據，應認證人張簡、尤某此部分之供述，尚非資為被告製造槍、彈之證明。
⒋雖本院在審理中，將扣案如附表二編號至二十八所示之物品送請內政部警政署
刑事警察局鑑定，能否以該工具改造槍枝、子彈，依該局函覆可認扣案工具均係市售五金工具，因有各工具各有其功用，於改造槍枝若有適用時機時，自可援用該類工具，有該局九十三年五月二十一日刑鑑字第○九三○○九六三九七號函可證，然查本案所扣得前開物品，僅為一般五金工具，且係極為普通之工具，一般人均可能持有，且依上揭法務部八十八年八月十三日法檢字第○二八七八九號函、內政部八十八年七月十四日台內警字第八八七一六三五號函示內容，該零件如係僅供玩具手槍使用，自不屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項所指之「零件」，故此附表二所示物，其中名稱雖與槍枝、彈藥零件名稱相同，但均係一般玩具槍枝所使用，自非供製造管制槍枝或子彈所用。另本案並未扣得其他可供車通槍管之車床器具，則能否單以持有該批五金工具、玩具槍零件等物，即推論被告涉有改造槍枝、子彈犯罪，亦非無疑。至於扣案之槍彈均具有殺傷力，固為有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可證，惟依該鑑定報告可證明被告所持有之槍彈確為違禁物，然其持有原因諸端或為被告單純持有或為寄藏或為被告製造所得，若無其他補強佐證，遽難選擇其一，而排除其他，是公訴人執引該鑑定報告推論被告確有改造槍、彈犯行，尚顯殊斷。
㈣此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之為他人犯罪，未
經許可，改造槍枝、子彈之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，本應就此部分諭知無罪之判決。惟公訴人認改造槍枝、子彈部分，與前揭論罪科刑之未經許可持有槍、彈及槍枝主要組成零件罪間，有高低度關係，係實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中華民國九十三年十月八日
臺灣高雄地方法院刑事第十二庭
審判長法官張維君
法官劉惠娟法官伍逸康右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官趙美玲中華民國九十三年十月八日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────┬──┬──┬────────────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│一│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠│一│支│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度│││半自動手製造之金屬│││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號│││玩具手槍（槍枝管制│││「一」所示之物，經送鑑結果，具有│││編號0000000│││殺傷力，屬違禁物│││九二九號）││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠│一│支│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度│││半自動手製造之金屬│││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號│││玩具手槍（槍枝管制│││「二」所示之物，經送鑑結果，具有│││編號0000000│││殺傷力，屬違禁物│││九三○號）││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│三│子彈│六│顆│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度││││││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號││││││「五」所示部分之物，經送鑑結果，││││││具有殺傷力，屬違禁物（加註：原為││││││八顆，經內政部警政署刑事警察局取││││││二顆試射擊發完畢，僅餘彈殼，而非││││││違禁物）│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│四│彈匣│四│個│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度││││││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號││││││「五」所示之物，經送鑑結果，具有││││││殺傷力，屬違禁物（玩具金屬彈匣││││││，可供上開編號一之槍枝使用）│││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│五│槍管│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四六號扣押物品清單編號「二一」所││││││示部分之物，屬違禁物（土造金屬槍││││││管，可供前開編號一之槍枝換裝使用││││││）│└──┴─────────┴──┴──┴────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──┬──┬────────────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│一│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠│一│支│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度│││半自動手槍製造之塑│││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號│││膠玩具槍身│││「三」所示之物，因送鑑結果，未具││││││殺傷力，非屬違禁物，亦非被告所有││││││供犯罪所用或供犯罪預備之物│││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二│玩具金屬彈殼│五│顆│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度││││││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號││││││「五」所示部分之物，因送鑑結果，││││││未具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告││││││所有供犯罪所用或供犯罪預備之物│││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│三│玩具金屬彈殼加裝直│十五│顆│即臺灣高雄地方法院檢察署九十年度│││徑約六ｍｍ鋼珠│││保管字第五十六號扣押槍彈清單編號││││││「五」所示部分之物，因送鑑結果，││││││未具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告││││││所有供犯罪所用或供犯罪預備之物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│四│電鑽│一│台│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「一」所示之││││││物，雖為被告所有，非供本案犯罪所││││││用或供犯罪預備之物│││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│五│磨研機│一│台│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│六│拉釘槍│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│七│鐵鎚│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「四」所示之││││││物，雖為被告所有，然無證據證明係││││││供本案犯罪所用或犯罪預備之物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│八│固定鑽台│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「五」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│九│固定夾│二│台│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「六」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十│磨研鑽針│一│組│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「七」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十一│電鑽│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「八」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十二│子彈加工機│一│台│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「九」所示之││││││物，扣案物品清單名稱雖為子彈加工││││││機，然經送鑑結果認係直徑約六十七││││││點五MM之風扇，其上之風扇葉已遭去││││││除，並在其上加裝玩具金屬彈殼而成││││││，無證據認定為被告所有，亦非違禁││││││物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十三│鐵鋸│二│組│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十」所示之││││││物，無證據認定為被告所有，亦非違││││││禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十五│圓規│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十一」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十六│角尺│二│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十二」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十七│槍枝設計圖│一│本│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十三」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十八│去漬油│一│罐│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十四」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十九│六角板鎖│四│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十五」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二十│銼刀│八│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十六」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二一│電鑽鑽子│七│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十七」所示││││││之物，雖為被告所有，然無證據可認││││││係供本案犯罪所用或犯罪預備之物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二二│研磨片│二│片│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十八」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二三│清潔刷│一│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「十九」所示││││││之物，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二四│磨紙│一│張│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二十」所示││││││之物，雖為被告所有，然無證據可認││││││係供本案犯罪所用或犯罪預備之物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二五│改造槍管│六│支│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二一」所示││││││之物，雖扣案物品清單所載為改造槍││││││管，然經送鑑結果，其中三支為金屬││││││棒，二支認係屬玩具金屬槍管，一支││││││係土造金屬槍管半成品，無證據認定││││││為被告所有，亦非違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二六│改造槍枝彈簧片│一│批│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二二」所示││││││之物，雖扣案物品清單所載名稱為改││││││造槍枝簧片，然送鑑結果，認係金屬││││││彈簧，無證據認定為被告所有，亦非││││││違禁物│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二七│改造槍枝零件│一│批│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二三」所示││││││之物，雖扣案物品清單所載名稱為改││││││造槍枝零件，然經送鑑結果，認係玩││││││具槍之扳機、擊錘、滑套扣、槍管固││││││定軸、彈匣卡、擊錘頂桿、抓子鉤及││││││扳機連桿，無證據認定為被告所有，││││││亦非違禁物││││││││├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│二八│改造子彈零件│一│批│即本院九十二年度院總管字第一三一││││││四號扣押物品清單編號「二四」所示││││││之物，雖扣案物品清單所載名稱為改││││││造子彈零件，然經送鑑結果認係直徑││││││約六MM鋼珠、玩具彈殼、底火連桿、││││││底火孔襯片等物，無證據認定為被告││││││所有，亦非違禁物││└──┴─────────┴──┴──┴────────────────┘