裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1093號刑事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1093號上訴人即被告 蘇柏丞 指定辯護人義務辯護 黃國城 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第750號，中華民國103年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1366
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇柏丞未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、蘇柏丞前於民國99年間，因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1921號判決判處有期徒刑7月、6月確定；⑵搶奪案件，經臺灣新北地方法院以99年度交訴字第120號判決處有期徒刑1年確定，前開⑴、⑵案件，經合併定應執行有期徒刑1年10月確定，於101年6月15日執行完畢。猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品，非經主管機關許可，不得非法持有或寄藏，竟於96年間某日，在新北市○○區○○○街居處，應允真實姓名年籍不詳、綽號「 阿文 」之成年男子所託保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），而基於寄藏具殺傷力手槍之故意，收受而藏放在上開居處。嗣於103年5月5日下午10時30分許，在新北市○○區○○街○○○○號前，蘇柏丞將上開槍枝攜出繫於腰際，惟因酒醉步履蹣跚，為警 傅康恒 上前關切，於有偵查犯罪職權之員警未知悉上開寄藏、持有槍枝之際，即主動向警員傅康恒坦承犯罪，報繳交出前揭槍枝1枝（含彈匣1個）而自首接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項，亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告蘇柏丞及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第54頁反面），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告於前揭時地收受綽號「阿文」成年男子之具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），藏放於居處，攜出後為警查獲等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何寄藏具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：伊不知槍枝具有殺傷力云云。
經查：
㈠核與證人即查獲警員傅康恒於本院審理中所證相符（見本院
卷第75-76頁）。復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片、查獲現場及槍枝照片等附卷可稽（見偵字卷第8-10頁、第15-20頁）。
㈡又扣案之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000000
00號），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手機製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局103年6月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵字卷第47-48頁），堪認被告寄藏之上開改造手槍1枝具有殺傷力。
㈢被告雖辯稱：阿文之前寄居伊處，待伊於101年6月15日出
獄後、103年過年時，整理阿文遺留家中物品始發現上開手槍，因找不到阿文，伊不知如何處理，始一直藏放於家中，迄103年5月5日始攜出，伊並未應允幫忙阿文寄藏槍枝，且不知槍枝有殺傷力云云。然：
1.被告於警詢時已供稱：伊是想將該把黑色改造手槍拿去中港大排丟棄，因害怕該把手槍放在身上會出事情，所以才想把該手槍丟棄。因為最近伊想搬家，才想說將該把改造手槍丟棄，才不會惹是非上身等語（偵查卷第5頁反面、第6頁）。倘被告對本案槍枝具有殺傷力毫不知悉，何以會恐有禍上身、需以異於一般廢棄物之方式、緊密包裹藏放始予以丟棄？甚且知悉需「交付員警處理」？且本件扣案槍枝具有殺傷力乙節，已如前述，是可認該槍枝並非一般尋常可隨意購得，需有相當門路、且具有相當之黑市價格，以常情相衡，豈會隨意丟棄於無法聯絡取回者處？為免糾紛無法取回，又豈會未事先告明？故堪認被告對於本案槍枝具有殺傷力一節，確有認知，其事後所辯不知有殺傷力云云，要係圖卸刑責之詞，不足採信。
2.至綽號「阿文」者委託被告藏受之時間、約定經過，業經被告於警訊供稱：「綽號『阿文』之男子大約是在民國96年04月間（詳細時間物清楚），將該把槍枝放置於黑色袋子內，拿至我當時位於新北市○○區○○街的住處給我的」、「當時該名綽號『阿文』之男子跟我說要先處理是強，故先央該把改造手槍寄放在我的住處，待事情處理完成就會跟我拿回去。但之後他就沒有來將該把改造手槍伊支（彈匣一個及子彈1顆）取回去」等（見偵查卷第6頁），是就本件槍枝之取得之時間、經過等情，被告於警訊中已供述綦詳，而被告於該次警訊中並未經任何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下，確已陳稱明確。而按當事人於案發時之初次陳共較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，此即所謂案重初供，故除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採。故雖被告雖於本院之供述中又翻異前詞，初稱：101年6月15日服刑返家後整理發現云云，後再改稱：該次未細部整理，直至103年過年時始發現是手槍云云，然其後所為前後矛盾之言並無任何證據可實其說，既被告於警訊中之初次供述，交代明確，揆諸前揭說明，自以被告於警訊所稱之96年間自綽號阿文者交寄乙情，為可認採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不可採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏
」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照。故被告未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡被告未經許可寄藏手槍，其持有該手槍之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告自96年間某日起至103年5月5日晚上10時30分許為
警查獲止，寄藏前開改造手槍之行為，屬於行為之繼續，僅成立一罪。
㈣次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖經總統於100年1月5
日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布第8條條文，而上開條文修法理由指明係對同條第1、2、4項有關「空氣槍」部分之處罰，參酌司法院大法官第669號解釋意旨，認有法重情輕，罪責與處罰不相對應，以及有違比例原則之情形，並兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全，故予配合修正增定第6項即「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，而本件被告所犯同條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，修法前後構成要件及法定刑度均未變更，且被告寄藏前開改造手槍行為之終了時，亦已在該次修法之後，均不生新舊法比較之問題，逕依現行之同條第
4項論罪，併予敘明。㈤按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決意旨參照）。查被告前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1921號判決判處有期徒刑7月、6月確定；⑵搶奪案件，經臺灣新北地方法院以99年度交訴字第120號判決處有期徒刑1年確定，前開⑴、⑵案，嗣經合併定應執行有期徒刑1年10月確定，於101年6月15日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告雖於96年某日即開始寄藏扣案槍枝，然依前揭說明，其寄藏行為應至103年5月5日為警查獲時始告終了，是被告本件犯行，仍係在其前科所處有期徒刑執行完畢5年內故意所為，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。
㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，乃屬自首之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年度台上字第3351號）。經查：
1.本件係因員警傅康恒見被告褲子左邊腰際有不明鼓起狀，便要求伊掀開衣服，於被告掀開衣服時見被告腰際放有黑色改造手槍1支（含彈匣1個及子彈1顆）等事實，業據被告於警訊、本院供稱：伊遇告警察時是全程站著，並無彎腰或蹲下，當時警察是叫我手放下，檢查我身上有無傷，他只是用目視方式看。係伊自己把槍掏出等語（見偵查卷第5頁反面，本院卷第55頁反面、第76頁反面、第77頁）明確，且此過程亦翔實記載於被告警訊問話中（見偵查卷第5頁背面）。
2.而證人即員警傅康恒亦於原審具結證稱：伊該時因台麗街附近經民眾報案有人受傷、胸口插刀，始至現場察看，惟在附近見被告走路搖搖晃晃、雙手交叉在胸前，伊誤認受傷者為被告，始請被告打開雙手讓伊察看，始發現槍枝，被告主動交付槍枝，並稱槍枝為友人所有等情（見原審卷第75頁背面至76頁）。
3.再由被告查獲時所著衣物係內著灰色高領、罩有白色外套，灰色高領下擺長度約可覆蓋褲子口袋等情，有被告查獲時照片在卷可稽（見偵查卷第18、20頁）。復經本院當庭就槍枝插放於被告腰際，僅槍柄露出褲頭時，而雙手交叉之情形予以拍照，有勘驗照片在卷可稽（見本院卷第57至59頁），可認以被告雙手交叉於胸際、內著、外搭外套之情形，僅隱約可知腰際鼓起插有物品，實無法以目測方式看出被告衣服內所攜帶者即係槍枝。故於查獲當日員警盤查被告之際，由被告之外觀無實其他確實證據可資知悉被告有何寄藏槍枝之犯行。證人傅康恒雖證稱：伊於被告雙手交叉胸前之際，請被告打開雙手，即看見左側腰間至胸前部分槍柄云云，然槍枝繫於腰際，除非高舉雙手，如何能於左腰間、前胸部分看到槍柄？是證人傅康恒所證，顯係記憶誤差，而不可採。
4.故被告顯係在有偵查犯罪職權之公務員知悉本件其未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪前，主動向承辦警員坦認本件犯行，並自動報繳交出本案槍枝，接受法院之裁判，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之要件，自應減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及上訴理由之論駁：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告於犯罪未經發覺前，主動向警員自首並報繳其持有之全部槍枝（含彈匣），應依法減輕其刑，已如前述，原審未審酌及此而為科刑，自有未合，被告此部分上訴為有理由。
㈡至被告上訴意旨另以：伊於101年6月15日執行完畢出獄後
與寄放槍枝之友人斷訊，案發當日係欲將槍枝丟棄，卻因民眾報案而遭警員前來關心詢問，且伊係整理家中衣物時始發現本案槍枝，該槍枝未擊發，惡性並非重大，懇請鈞院減輕其刑；伊不知本案槍枝有殺傷力，並無故意云云，惟被告所辯不知槍枝具有殺傷力云云，業經本院詳論如上，且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告蘇柏丞之素行、犯罪所生之危險、犯後態度、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。是被告此部分之上訴為無理由。
㈢被告上訴意旨以前詞指摘原判決不當，雖為無理由，然原判
決既有上開無可維持之瑕疵可指，即應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、科刑及沒收：㈠爰審酌被告具有國中畢業之智識程度、以工為業、家境小康
（以上均見警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第5頁），且衡量被告有傷害、贓物、毒品、搶奪、竊盜、偽造文書、公共危險等犯罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其漠視法規禁令，自96年間某日起，非法寄藏扣案槍枝，受寄代藏時間並非短暫，對社會治安確有巨大之潛在危害，亦助長槍枝之流通，所為本不宜寬貸，然未發現被告持槍犯罪或取得其他不法利益，犯罪之情節尚非嚴重，暨被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。
㈡至扣案之上開改造手槍1把（含彈匣1個），為非經主管機
關許可不得持有之物，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第
1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第3項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國104年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。