裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1227號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1227號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告詹燿鴻上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第499號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院依判決前之程序更為審判。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、
2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月10日19時10分許，在苗栗縣○○市○○路○段○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次之犯行，經檢察官提起公訴，被告於原審就被訴事實為有罪陳述，並由檢察官與被告及公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年8月18日以協商判決判處被告有期徒刑6月，固非無見。惟查：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，除第18條
、第24條、第33條之1以外，自6個月後即109年7月15日施行，其中第35條之1第1款及第2款前段規定，修正施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又本次修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」，上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。而被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為命被告接受戒癮治療之緩起訴處分，被告因故未完成戒癮治療，該署檢察官遂以101年度撤緩字第92號撤銷緩起訴處分，並聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院以101年度苗簡字第65
5號判決判處有期徒刑3月確定。而被告迄至本案施用第二級毒品行為前，均無觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依前揭意旨，應施以觀察、勒戒之處遇甚明。
㈡又關於修正前已繫屬法院審理之案件，究係應由法院以檢察
官起訴之程序違背規定而諭知不受理之判決（見最高法院10
9年度台上字第3826號判決意旨參照），亦或由法院逕行裁定觀察勒戒後，再為免刑之判決（最高法院109年度台抗字第1740號裁定意旨參照），目前實務上雖無定論，惟無論採何見解，本案協商判決已具有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知不受理」或「應諭知免刑」之情形，自不得為協商判決。原審未及適用新法處理，仍予以論罪科刑，容有違誤，檢察官據此提起上訴，為有理由，應由本院依刑事訴訟法第455條之10第3項規定將原協商判決撤銷發回臺灣苗栗地方法院，更為適法之處理，並不經言詞辯論。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第372條，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴。
中華民國109年12月31日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國109年12月31日