裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第672號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第672號上訴人丙○○訴訟代理人 邱清銜 律師複代理人 朱富賢 律師被上訴人甲○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣新竹地方法院93年度訴字第743號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭1516地號土地）為兩造及訴外人乙○○共有，被上訴人應有部分四分之一，惟上訴人未經全體共有人同意，竟占用系爭土地如附圖所示F部分面積120平方公尺土地（下稱系爭土地）建築房屋（即原門牌號碼新竹縣新埔鎮下寮里6鄰下枋寮21號，現改為新竹縣○○鎮○○路○段○○○號，下稱系爭建物），經屢次催告拆除，均置之不理。又上訴人占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，致被上訴人就系爭土地之四分之一之權利範圍，受有損害，上訴人應按總額年息百分之十計算，返還相當於五年租金新台幣（下同）59,040元之不當得利（基地約160平方公尺，公告現值每平方公尺2,952元，以總額年息百分之十計算，計算式：160平方公尺×2,952元×10﹪×5年×持分1/4＝59,040元）等情。
爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、不當得利及侵權行為之規定，求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上之系爭建物拆除，將土地返還予全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人59,040元，及自93年12月26日起至拆屋還地之日止，按年給付11,808元。（原審判命上訴人應將系爭建物拆除，將土地返還予全體共有人，並應給付上訴人2,928元，及自93年12月26日起至返還土地日止，按月給付被上訴人49元，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人則未聲明不服，已告確定。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭1516地號土地及同段第1515、1515之1、1517地號土地於土地重劃前，為坐○○○鎮○○段下枋寮小段第46、47（分割出47一2）、第58（分割出58一2）地號土地，為上訴人之父 林清榮 申請承領耕地而取得，林清榮於59年間贈與部分土地予被上訴人之養父 林清源 ，嗣後由被上訴人繼承而取得持分。系爭建物於林清榮生前即已建築完成，上訴人自非無權占有。又上開四筆土地於林清榮、林清源尚生存時，即訂有分管協議，二房並依協議在上開四筆土地上均蓋有房屋，足見系爭建物坐落之基地，即是林清源依分管協議而取得土地利用之權源。上訴人於多年前，曾請訴外人 吳竹水 代書委由訴外人 葉步鑑 ，就上開四筆土地測量，以確定各自分管之位置，故上訴人實非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄之部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭1516地號土地為兩造與上訴人及訴外人乙○○共有，被上訴人應有部分四分之一，上訴人於系爭土地上興建系爭建物之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本附卷可稽，並經原法院履勘現場，囑託新竹縣竹北地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在原審卷內可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人又主張系爭建物興建時，未經系爭土地全體共有人同意，為無權占用系爭土地云云，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。經查：
㈠系爭1516地號土地及同段所第1515、1515之1、1517地號等
土地，於75年3月6日土地重劃前為坐○○○鎮○○段下枋寮小段第46、47（分割出47一2）、第58（分割出58一2）地號土地，均係因實施耕者有其田條例，經上訴人之父林清榮申請承領耕地而取得，此有新竹縣新埔鎮私有耕地放領清冊、土地登記簿謄本可稽。
㈡系爭建物係坐落於上述重劃前之47地號土地上，此有系爭建
物申請建築卷內，上訴人之父林清榮為系爭建物編定門牌、接水電而申請新竹縣新埔鎮公所發給建築物及其基地位於未實施建築管理地區證明所檢附之建築物配置圖（建築物位置套繪於地籍圖上）及土地所有權狀可稽。而47地號土地於42年間因實施耕者有其田條例，由上訴人之父林清榮及訴外人 謝雲祥 各承領二分之一，再於62年1月6日因分割由林清榮取得47地號土地所有權全部，林清榮於69年4月12日贈與持分二分之一予被上訴人及訴外人乙○○（各取得四分之一），亦有新竹縣新埔鎮私有耕地放領清冊、土地登記簿謄本可稽。
㈢林清榮是於68年秋天，以上訴人提供之資金動工興建系爭建物，於70年中完工，此觀之證人即兩造之堂兄丁○○證稱：
「系爭建物我知道是68年秋天動工的，……我大舅（上訴人的父親）在路邊跟我母親說房子要蓋，並且說是我兒子拿錢回來要蓋房子，並且指說房子要蓋在那裡，我在旁邊有聽到。當時地基很低，低馬路很多，所以填土就填了一段時間。……房子蓋了大概有一年半左右。」等語（見本院卷第103頁）及新竹縣新埔鎮公所是於70年8月18日發給新埔建字第9010號「申請證明事項」（見本院卷第53頁）即明，足證林清榮興建系爭建物之始，系爭土地之所有權全部均為林清榮所有，自不生須經共有人同意始得建築之問題。雖林清榮於系爭建物建築期間，將47地號土地持分四分之一贈與被上訴人，應屬附有負擔之贈與，並無礙其占用系爭土地興建系爭建物之正當權利。
㈣況觀之系爭建物申請建築卷內之建築物配置圖（建築物位置
套繪於地籍圖上）及土地所有權狀所示，系爭建物僅占47地號土地面積約七分之一（47地號土地面積772平方公尺，系爭土地面積120平方公尺），及證人即被上訴人之弟、上訴人之堂弟乙○○於原審證稱：「對於上訴人在土地上蓋房子，我是沒有意見。」（見原審卷第20頁）於本審證稱：「蓋房子的事我哥哥甲○○有無反對，我不知道，我有聽我媽媽講大伯這件事她沒有意見。」等語（見本院卷第105頁），足證被上訴人在受贈47地號土地持分四分之一時已明知其上有系爭建物建築之事實，被上訴人既接受 林清榮附 負擔之贈與，堪認其受贈當時並未為反對之意思表示，則被上訴人自不得於二十餘年後再主張系爭建物未經全體共有人同意無權占用系爭土地。
四、綜上所述，系爭建物占用系爭土地非無正當權源，從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條、不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人將系爭建物拆除，將系爭土地返還予全體共有人；上訴人應給付被上訴人2,928元，及自93年12月26日起至返還土地日止，按月給付被上訴人49元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國95年8月30日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年8月30日
書記官王秀雲