臺灣高等法院95年度上訴字第2476號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2476號刑事判決

裁判日期：民國95年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2476號上訴人即被告甲○○上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第733號，中華民國95年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第889號、第1013號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第
654號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於民國92年8月15日以92年度毒偵字第690號不起訴處分確定，並於同日釋放出所；復因再犯施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第187號判決就連續施用第一級毒品部分處有期徒刑8月、連續施用第二級毒品部分處有期徒刑3月，應執行有期徒刑10月確定，又於93年間另犯持有毒品案件，經原審法院判決處有期徒刑3月，並與前揭施用毒品部分合併定應執行有期徒刑1年1月，於94年5月27日入監執行（不構成累犯）。又於92年間另犯恐嚇取財案件，經原審法院以92年度士簡字第758號判決處有期徒刑4月，於92年10月13日判決確定，並於93年2月
27日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎甲○○仍不知悔過向善，於92年8月15日觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年3月9日下午起至同年4月9日上午止，在台北縣汐止市○○○路○○○巷○○號7樓居所，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，加熱使成煙霧再用嘴或鼻吸食氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命。又另行起意於94年3月9日上午某時許，於上揭居所，以海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於94年3月10日凌晨4時許，在台北市○○區○○街與永興路口為警盤檢查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.05公克）；復於同年4月9日下午5時許，為警持搜索票在上揭居所查獲，並扣得第二級毒品安非他命1小罐（驗餘淨重0.45公克）及玻璃球吸食器1支（業經公訴檢察官當庭更正在卷）。
二、案經台北市政府警察局內湖分局、北投分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭一次施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之事實於原審及本院審理時均坦承不諱（詳見原審95年4月24日準備程序及審判程序筆錄及本院審判筆錄），並有94年3月10日扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.05公克）、94年4月9日扣案之安非他命1小罐（驗餘淨重0.45公克）及玻璃球吸食器1支（內含安非他命殘渣，量微無法析離秤重）可資佐證。又被告先後於94年
3月10日、94年4月9日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，94年3月10日為警查獲後所採集之尿液呈嗎啡及安非他命陽性反應，94年4月9日為警查獲後所採集之尿液則呈安非他命陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告2紙附卷可稽。參以，94年3月10日扣案之白色透明結晶1包及94年4月9日扣案之白色透明晶體1小罐，經送台北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心94年8月1日北市鑑毒字第233號、94年9月5日北市鑑毒字第289號鑑驗通知書2份在卷足按。又被告有前揭事實欄所載之前科紀錄，有電腦查詢台灣士林地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第690號不起訴處分書、原審法院93年度訴字第187號刑事判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可查。從而，被告確有於觀察勒戒執行完畢後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品犯行。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，被告持有第二級毒品安非他命進而施用，持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告多次施用第二級毒品之行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者依修正前刑法第2條第1項之規定以適用裁判時法律為原則，如行為時法令有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。因修正後之規定係以適用行為時法為原則，原判決雖未比較適用，惟經本院比較新舊法行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又被告有事實欄所載前科執行情形，其於92年間因犯恐嚇取財案件，經原審法院以92年度士簡字第758號判決處有期徒刑4月，並於92年10月13日判決確定，於93年2月27日易科罰金執行完畢等情，已如前述，並有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年之內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正前之刑法第47條論以累犯，並加重其刑，就施用第二級毒品部分並遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款（原判決誤植為5項）、第38條第1項第2款並審酌被告前曾施用毒品案件，接受觀察、勒戒及受有期徒刑之宣告竟仍不知悛悔，仍一再施用毒品，顯示其定力不足，意志不堅，易受外界誘惑，且具成癮性，原不宜從寬，惟念其施用毒品乃戕害自己身心，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，頗有悔意，態度尚屬良好等一切情狀，就施用第1級毒品量處有期徒刑捌月就施用第二級毒品量處有期徒刑柒月，定應執行有期徒刑壹年壹月另就94年3月10日為警查獲扣得之第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.05公克），94年4月9日為警查獲扣得之第二級毒品安非他命1小罐（驗餘淨重
0.45公克）及玻璃球吸食器1支內之安非他命殘渣（量微無法析離秤重），均係本件查獲供被告施用之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。94年4月9日查獲扣案之玻璃球吸食器1支，為被告所有且係供施用第二級毒品安非他命所用之物，亦經被告供陳明確，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指稱量刑過重，而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國95年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。