裁判字號：臺灣桃園地方法院113年訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國113年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第419號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李哲逸選任辯護人李仲唯律師
林凱鈞律師 張育嘉 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13220號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國112年11月28日晚間9時16分許，在網路遊戲「錢街」傳送販售毒品之訊息予喬裝為購毒者之員警，經員警表示有購買意願後，甲○○旋即透過通訊軟體LINE以暱稱「艾瑞克9319」與員警聯繫，並約定於000年0月0日下午3時許，在桃園市○○區○○街00號，以新臺幣（下同）6,000元為代價，交易毒品甲基安非他命3包，約定既成，甲○○便於000年0月0日下午3時50分前往上址交易地點，與喬裝成買家之員警進行交易，嗣甲○○將本案毒品交付予員警後，員警隨即向甲○○表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表二編號1所示甲基安非他命5包（驗前總毛重6公克）。
二、甲○○另於113年3月3日前某不詳時間，在不詳地點購得第二級毒品大麻膏，並基於意圖營利販賣而持有第二級毒品之犯意，持有第二級毒品大麻膏，並伺機販賣以牟利，經警於上述時間地點查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並扣得如附表二編號2、3所示含有第二級毒品成分四氫大麻酚之大麻膏4罐（驗前毛重分別為14.08、13.45、418.71、241.13公克）。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷95、137頁），且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行、意圖販賣而持有第二級毒品，業於警詢、偵訊、本院訊問及審理時均坦承不諱（偵卷21-28、175-181、189-192頁；本院卷43-47、93-99、135-139、179-189頁）；並有桃園市政府警察局中壢分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願受搜索同意書（偵卷43-59、223-233頁）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（偵卷65頁）、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（偵卷69頁）、刑案照片（翻拍被告LINE及手機對話紀錄等，偵卷75-79、91-111、113-135頁）、刑案照片（偵卷81-89）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月8日毒品證物檢驗報告（偵卷2
13、221、235頁）等在卷可稽；復有扣案如附表二所示之物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。販賣毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒重罰風險而交易毒品之理，堪認被告主觀上確係基於營利意圖，而為本案販賣及意圖販賣而持有毒品之犯行無疑。
三、綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂；就事實二部分所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
二、被告就事實一部分，意圖販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告犯罪事實一、二的毒品來源，係其向不同上游所購得，有其警詢供述在卷為憑（偵卷22-26頁），足認被告上開販賣甲基安非他命及意圖販賣而持有大麻膏之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之減輕事由之說明：
（一）事實一部分，被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）事實一、二部分，被告於偵訊及本院審理中，就其本件販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品犯行皆自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別就事實一部分遞減輕其刑、事實二部分則依法減輕其刑。
（三）辯護人雖主張被告於警員查獲事實一犯行後，即主動告知警員其所駕駛的小客車上尚有大麻膏，因而查獲被告有事實二犯行，故此部分應有刑法第62條自首之適用等語（本院卷105頁），惟警員查獲被告事實一犯行後，依此客觀事實對於被告可能尚持有毒品乙節，自具有合理懷疑，且警員依法逮捕後就被告於前揭現場所駕駛小客車之交通工具，依刑事訴訟法第130條規定本得附帶搜索，況附表二編號2、3所示毒品，係警員詢問其向上游購得之其餘甲基安非他命毒品何在後，才告知警員係在車上，並同意警員搜索後所查獲，亦有被告警詢供述在卷為憑（偵卷24-25頁），是綜參上開所述，被告事實二犯行顯不符合自首之要件，自無自首得減輕其刑之適用。
（四）辯護人另主張：被告現有正當職業，尚需扶養兩名未成年子女，近十年均無犯罪前科，且本件係販賣甲基安非他命未遂，並未造成實害，對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯遠不如大量走私進口或長期、大量販毒之惡行，另被告單純係為藉此免費吸食毒品，而一時失慮為本件犯行，客觀上有情堪憫恕之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷105-108頁）。惟行為人之犯行程度、販賣毒品之行為次數、販毒數量及行為結果、生活狀況、犯後態度等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。又被告所涉本件犯行，均已依上開各規定遞減或減輕其刑，本院認對被告科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，販賣毒品行為，危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告坦承本件犯行，另就事實二部分在警員詢問剩餘毒品在何處後，即坦承說明在車上並同意警員搜索之犯後態度，兼衡被告於警詢所自陳教育程度及家庭經濟狀況（偵卷21頁），其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易及價格、意圖販賣所持有之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、辯護人固為被告請求緩刑之宣告，惟被告前揭所受宣告刑，均已逾2年以上有期徒刑，不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。
七、沒收：
（一）扣案如附表二編號1至3所示物品，分別經檢出如附表二編號1至3「說明」欄所示第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條1項前段規定宣告沒收銷燬。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號4所示之行動電話，係供被告為本案犯行所用之物，業據被告供述在卷（本院卷97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
（三）至扣案如附表編號5、6所示之物，雖係自被告處所扣得，惟與本案犯行無涉，業據其於本院準備程序供述在卷（本院卷97頁），且無積極證據可認與本案具有關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國113年9月24日
刑事第一庭審判長法官陳佳宏
法官施敦仁法官林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官余安潔中華民國113年9月24日附表一編號罪名及宣告刑備註1甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號4所示之物沒收。事實一2甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收銷燬。事實二
附表二編號物品名稱數量說明1甲基安非他命5包1.驗前總淨重4.972公克，抽取1包檢驗淨重1.848公克，取0.006公克鑑定用罄，餘1.842公克。檢出第二級毒品甲基安非他命成分。2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月8日毒品證物檢驗報告（偵卷213頁）。2大麻膏2罐1.取樣證物（棕色膏狀物）驗前實秤毛重分別為418.71、241.13公克，以甲醇沖洗，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月8日毒品證物檢驗報告（偵卷221、235頁）。3大麻菸油2罐1.取樣證物（分別為黃色膏狀物、棕色膏狀物）驗前實秤毛重分別為14.08、13.45公克，以甲醇沖洗，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月8日毒品證物檢驗報告（偵卷221、235頁）。4行動電話1支IPHONE14PRO手機，門號0000000000、含SIM卡。被告所有，作為本案行為之用。5行動電話1支IPHONEX手機，門號0000000000、含SIM卡。被告所有，未作為本案行為之用。6毒品吸食器1組附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。