臺灣桃園地方法院108年度訴字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第274號刑事判決

裁判日期：民國108年10月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第274號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告温憲宏選任辯護人張明維律師
徐國楨律師被告 卓志漢 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第6457號、107年度偵字第6465號、107年度偵字第10210號、107年度偵字第10213號、107年度毒偵字第221號、107年度毒偵字第1618號、107年度毒偵字第1711號），本院判決如下：
主文温憲宏犯如附表一編號㈡、㈢所示之罪，各處如附表一編號㈡至㈢之主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。
卓志漢犯如附表一編號㈠、㈣所示之罪，所處之刑及沒收之宣告各如附表二編號㈠、㈣之主文欄所示。
卓志漢其餘被訴部分，公訴不受理。
事實
一、卓志漢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且經主管機關明令公告為禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年7月1日至同年月16日間之某日，在臺灣地區某不詳地點，無償轉讓少量禁藥甲基安非他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）予温憲宏。
二、温憲宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，自卓志漢處取得前開甲基安非他命後，於106年
7月16日下午3時6分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 莊培荏 持用之門號0000000000號行動電話連繫交易毒品事宜後，温憲宏遂攜帶甲基安非他命與莊培荏會面，嗣於同日下午3時34分許，温憲宏在其位於桃園市○○區○○路0段000巷0號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（約1公克）予莊培荏，並收取價金而獲有利潤。
三、温憲宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且經主管機關明令公告為禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於106年9月26日上午9時13分、27分、48分、58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 褚威誌 持用之門號0000000000號行動電話進行碰面連繫，温憲宏遂攜帶甲基安非他命與褚威誌會面，嗣於同日上午10時許，在桃園市○○區○○路○○○號之7-11超商附近車上，無償轉讓0.3公克之禁藥甲基安非他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）予褚威誌。
四、卓志漢基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於107年2月28日晚間至107年3月1日凌晨間之某時，在臺北市○○區○○街某友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入針筒內並注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午
1時50分許，為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○街○○○號3樓拘獲，並在該處搜索扣得甲基安非他命1包（毛重0.6521公克，淨重0.45公克）及供其施用毒品之電子磅秤2臺、吸食器1支及針筒7支（詳附表二）。
五、案經桃園市政府警察局蘆竹分局、憲兵指揮部士林憲兵隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告
2人及被告温憲宏之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（108年度訴字第274號卷一，下稱訴字卷一，第113頁），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人及被告温憲宏之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告温憲宏於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（107年度偵字第6457號卷，下稱偵字第6457號卷，第8頁背面至第9頁、第10頁背面至第11頁背面、第115頁及背面、第117頁背面至第118頁、第17
6至177頁；107年度偵字第10210號卷，下稱偵字第0000
0號卷，第64至65、69至70頁；107年度偵字第10213號卷，下稱偵字第10213號卷，第14至15、19至20頁；107年度聲羈字第128號卷，下稱聲羈字卷，第9頁背面；訴字卷一，第112、115頁；108年度訴字第274號卷二，下稱訴字卷二，第92頁）、被告卓志漢於偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（107年度偵字第6465號卷，下稱偵字第6465號卷，第14頁及背面、第90頁、第116頁背面；偵字第10210號卷，第18頁；107年度毒偵字第221號卷，下稱毒偵字第221號卷，第85頁背面；107年度毒偵字第1711號卷，下稱毒偵字第1711號卷，第19頁及背面；107年度毒偵字第1618號卷，下稱毒偵字第1618號卷，第50頁；訴字卷一，第114至115頁；訴字卷二，第92頁），核與證人即同案被告温憲宏、證人莊培荏、褚威誌於警詢及偵查中之證述（偵字第6457號卷，第67頁及背面、第82頁背面、第85頁背面至第87頁、第89頁背面、第100頁背面至第101頁背面、第
115頁、第117頁背面、第158頁背面至第159頁、第162頁；偵字第10213號卷，第74至75頁；偵字第10210號卷，第94至95頁）大致相符，復有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（被告温憲宏與證人莊培荏）、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（被告温憲宏與證人褚威誌）、本院核發之通訊監察書、士林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000；檢體編號：R000-000號）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：R000-000號）、憲兵指揮部刑事鑑識中心107年3月7日憲隊士林字第1070000141號鑑定書（尿液檢體編號：000000000號）等件（偵字第6457號卷，第91頁及背面；偵字第00000號卷，第46至56、64至65、82至83頁；毒偵字第1618號卷，第22至23、27、29、58、59頁、偵字第1711號卷，第24至26、28、51、52、57、58頁）在卷可稽，足認被告温憲宏、卓志漢之自白均與真實相符，上情自堪認定。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告温憲宏為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，堪認被告温憲宏就事實欄二所示部分之犯行主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢、另按毒品危害防制條例對於施用第一級、第二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之
1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告卓志漢前於106年間，因施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於107年4月1日以106年度毒偵字第4365號、第5725號、第6488號案為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年1月4日起至10
8年7月3日止，嗣於上開緩起訴期間內，被告卓志漢再犯本件施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，被告卓志漢既經臺灣桃園地方檢察署檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，事實上即已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則被告卓志漢所犯本件事實欄四所示之施用第一級、第二級毒品犯行，應依法追訴審判。
㈣、綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，俱應予依法論科。
二、論罪：
㈠、有關事實欄一、三部分：
１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且亦屬於藥事法規定之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應依重法優於輕法原則，適用重法處罰；而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院106年度台上字第3999號裁判意旨參照），先予敘明。
２、經查：
⑴、被告卓志漢如事實欄一所示轉讓少量禁藥甲基安非他命予證
人即同案被告温憲宏之犯行，業經本院認定如前，且依卷存事證尚無從證明被告卓志漢轉讓之甲基安非他命數量有超過淨重10公克，或所轉讓對象係未成年人、懷胎婦女等情，故無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重其刑規定之適用，揆諸前揭說明，被告卓志漢就事實欄一所示轉讓甲基安非他命之犯行自應依藥事法前揭轉讓禁藥罪之規定處斷。是核被告卓志漢就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告卓志漢上開轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收，復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告卓志漢持有禁藥甲基安非他命之行為亦無從論罪，附此敘明。
⑵、被告温憲宏如事實欄三所示轉讓0.3公克禁藥甲基安非他命
予證人褚威誌之犯行，業經本院認定如前，且依卷存事證認被告温憲宏轉讓之甲基安非他命數量僅有0.3公克，並未超過淨重10公克，且亦無轉讓對象係未成年人、懷胎婦女等情，故無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重其刑規定之適用，揆諸前揭說明，被告温憲宏就事實欄三所示轉讓甲基安非他命之犯行自應依藥事法前揭轉讓禁藥罪之規定處斷。是核被告温憲宏就事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告温憲宏上開轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收，復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告温憲宏持有禁藥甲基安非他命之行為亦無從論罪，併予指明。
㈡、有關事實欄二部分：核被告温憲宏就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告温憲宏就事實欄二之犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈢、有關事實欄四部分：核被告卓志漢就事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。其施用前持有為供本案施用之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告卓志漢同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
㈣、被告温憲宏所犯前開各次犯行（即事實欄二、三部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告卓志漢（即事實欄
一、四之部分）所犯前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告温憲宏於偵查及本院審理時，已就所涉販賣第二級毒品犯行（即事實欄二部分）自白無訛，是被告温憲宏所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、次按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決、最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），是被告温憲宏轉讓禁藥甲基安非他命予證人褚威誌部分（即事實欄三部分）、被告卓志漢轉讓禁藥甲基安非他命予證人即同案被告温憲宏之部分（即事實欄一部分），既為轉讓禁藥罪，而已適用藥事法規定，依上說明，自無上開毒品危害防制條例第17條第2項減免規定之適用，被告温憲宏之辯護人所辯本案應有該條減免規定之適用云云，要屬無據。
㈢、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。經查：被告温憲宏固於警詢及偵查中供稱其販賣予證人莊培荏之甲基安非他命來源為同案被告卓志漢等語（偵字第6457號卷，第9、115頁），惟本案中偵查機關先向本院聲請對被告温憲宏所持用之門號0000000000號行動電話、被告卓志漢所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並分別經本院於106年6月16日、同年9月29日核准在案，此有本院106年度聲監字第616號、106年度聲監字第1084號通訊監察書（偵字第6457號卷，第23、24頁）可稽，次之，再觀諸警詢中員警對被告2人之詢問內容，員警已有依據前開通訊監察譯文之內容向其等確認彼此間之毒品交易情形，堪認於執行通訊監察期間，檢警人員已監悉有關毒品交易之通訊情事，是檢警應非因被告温憲宏之供述而發動對被告卓志漢之調查或偵查，此部分自難謂有因被告温憲宏供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，從而，本件被告温憲宏於供出其毒品來源之前，警方已因監聽而握有證據，合理懷疑被告温憲宏之毒品來源為被告卓志漢，足見被告温憲宏供述毒品來源與查獲毒品來源之間，顯欠缺先後及相當之因果關係。至被告温憲宏於警詢時配合警方查證而指認被告卓志漢，僅能於量刑時予以作為犯後態度一環之考量，然因不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自無從援引該條規定減刑，被告温憲宏之辯護人所辯情詞，尚非可採。
㈣、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院10
6年度台上字第384號判決意旨參照）。經查：
１、被告温憲宏前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行固值非難，惟其所販賣之毒品數量僅1公克，所得利益亦僅1,000元，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，且其犯後均坦承犯行，深具悔意，是其因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，確屬情輕法重，如遽以科此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，縱被告温憲宏所涉販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，故被告温憲宏就此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，堪以憫恕，是依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
２、另被告温憲宏、卓志漢明知甲基安非他命危害人體至深，竟仍為轉讓禁藥犯行，實不宜輕縱，且本件藥事法所規定轉讓刑責，相較於販賣第二級毒品之刑責，尚屬較輕，況且，復依卷內事證，尚無從認定被告2人各自為轉讓禁藥犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，而有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處，自均無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑，是被告温憲宏之辯護人及被告卓志漢所辯轉讓禁藥部分應予援用刑法第59條酌減其刑云云，當非有據。
㈤、爰審酌被告温憲宏深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，又被告温憲宏、卓志漢更轉讓毒品予他人，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為實屬非是，守法觀念顯有欠缺，所為應予非難，另被告卓志漢前因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分，卻仍無法遠離毒品，亦應予非難，然施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告卓志漢施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效，復審酌被告2人犯後均已坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、轉讓毒品之次數、對象、販賣毒品所得利益、數量及對象等一切情狀，對被告2人分別量處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收，併就被告卓志漢所為事實欄四所示部分，諭知易科罰金之折算標準，另就被告温憲宏所諭知之刑部分，定其應執行之刑。
四、沒收：
㈠、犯罪所得：被告温憲宏就事實欄二部分之販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金1,000元，雖均未扣案，惟仍屬犯罪所得之財物，故上開販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告温憲宏之該次犯行之主文項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、行動電話：未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告温憲宏所有，且係供被告温憲宏為事實欄二所示之販賣毒品行為使用，故屬供被告温憲宏犯本件犯行所用之物，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收；又上開行動電話亦係供被告温憲宏為事實欄三所示之轉讓禁藥行為時使用，然因藥事法關於供轉讓禁藥所用之物並無沒收之規定，故應依刑法第11條前段規定適用刑法沒收相關規定，又本件並無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收之情形，爰依同法第38條第2項前段之規定宣告沒收，又上開行動電話未據扣案，另應依刑法第38條第4項規定，分別於被告温憲宏之各次犯行之主文項下均併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、扣案物品：
１、扣案如附表二編號㈠至㈢所示物品，為被告卓志漢所有且供施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告卓志漢供承在卷（毒偵字第1711號卷，第8頁背面至第9頁、第19頁背面；毒偵字第1618號卷，第5頁背面至第6頁、第13頁背面；訴字卷一，第115頁），且卷內並無其他證據證明其上殘留海洛因或甲基安非他命成分，應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
２、扣案如附表二編號㈣所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬；其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
３、至扣案如附表二編號㈤、㈥所示之物，雖為被告卓志漢所有，然無其他積極證據可認上開物品與本件被告卓志漢所涉各次犯行有何關連，亦非違禁物，爰不諭知沒收，併此敘明。
㈣、另本案就被告温憲宏部分宣告多數沒收，應依刑法第40條之
2第1項規定，宣告併執行之，附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：卓志漢基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於106年12月21日晚間7時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在新北市新店區某工地內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入針筒內並注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月21日下午3時許，為警持搜索票在新北市○○區○○路○○號之工地內執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.54公克）、第二級毒品甲基安非他命
2包（總毛重2.14公克、總淨重1.86公克）、供其施用毒品之吸食器1組及注射針筒8支，復經其同意帶同警方至其桃園市○○區○○路○○○巷○○○○號工地內執行搜索，並另扣得供其施用毒品之吸食器1組及注射針筒2支，並依法採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。因認被告卓志漢涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪嫌。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。又施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。毒品危害防制條例第24條第1、2項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後5年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。
參、經查：
一、經查，被告於106年7月6日、同年9月11日、同年10月6日因施用毒品，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於106年12月15日，以106年度毒偵字第4365號、5725號、6488號為緩起訴處分，且依職權送再議，臺灣高等檢察署則於107年1月
4日，以107年度上職議字第522號處分駁回再議而確定，故該緩起訴之期間為107年1月4日至108年7月3日止，，嗣於上開緩起訴期間內，被告再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，故臺灣桃園地方檢察署檢察官認被告違反刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，遂以107年度撤緩續字第3號處分撤銷原緩起訴處分命令，此有上開緩起訴處分書、臺灣高等檢察署處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，先堪認定。
二、而原公訴意旨認被告於「106年12月21日晚間7時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時」施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，業據被告卓志漢於偵查中坦承不諱，並有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號080180號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第672號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月9日調科壹字第10723003050號鑑定書（毒偵字第22
1號卷，第12至19、23至26、49、51、53、66頁）在卷可稽，足認被告卓志漢之自白與事實相符，堪以採信。然而，被告卓志漢此次施用毒品犯行之時間，雖在被告卓志漢上開10
6年7月6日、同年9月11日、同年10月6日施用毒品後，卻係於經檢察官「為上開緩起訴處分前」，是以，被告卓志漢為此次施用毒品犯行之當下，上開緩起訴處分既尚未作成，被告卓志漢自不構成「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之情形。或有論者以為，倘認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未作成或確定，一概無庸依法起訴，或有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮效果之虞，惟此種風險於被告未受緩起訴處分，而係經觀察、勒戒處分時亦存在，蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒，甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所，亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。準此，實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後，於短時間內再為施用毒品犯行之風險，即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力，擴張及於被告於緩起訴處分作成前之行為。
肆、從而，被告卓志漢此次施用毒品犯行之時間係在上開緩起訴處分作成前，被告卓志漢行為時，既非屬曾經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢或「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」5年內再犯施用毒品罪，檢察官逕行追訴被告卓志漢犯此次施用毒品犯行，顯與毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項之規定不符，其起訴之程序違背規定，揆諸首揭說明，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官李思緯法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國108年10月25日附表一：
┌──┬─────────────┬───────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤│㈠│犯罪事實一│卓志漢明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│││【起訴書犯罪事實一、㈠】││├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤│㈡│犯罪事實二│温憲宏販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之行動電話壹支│││【起訴書犯罪事實一、㈡】│（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟││││元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤│㈢│犯罪事實三│温憲宏明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。未扣案之行動電話壹支（│││【起訴書犯罪事實一、㈢】│含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤│㈣│犯罪事實四│卓志漢施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│││【起訴書犯罪事實三】│元折算壹日。扣案如附表二編號㈣所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編││││號㈠至㈢所示之物均沒收。│└──┴─────────────┴───────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬───┬──────┬────────────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│扣案地點│備註│諭知沒收之法條│├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈠│電子磅秤│2臺│卓志漢│臺北市松山區│施用毒品使用│刑法第38條第2項前段││││││饒河街183號││││││││3樓│││├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈡│吸食器│1支│卓志漢│同上│施用毒品使用│刑法第38條第2項前段│├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈢│針筒│7支│卓志漢│同上│施用毒品使用│刑法第38條第2項前段│├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈣│甲基安非他命│1包│卓志漢│同上│第二級毒品│毒品危害防制條例第18條第1│││││││【鑑驗報告：憲兵指揮部刑事鑑識中心107年│項前段│││││││3月7日憲隊士林字第1070000141號鑑定書。││││││││鑑定結果：毛重0.6521公克，淨重0.45公克，││││││││取樣重量0.0052公克，驗餘重量0.4448公克，││││││││分裝1個，取樣已鑑析用罄。檢出甲基安非他││││││││命成分。所在卷頁：毒偵字第1711號卷，第51││││││││至52頁】││├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈤│不明粉末│1包│卓志漢│同上│未檢出毒品分│不予沒收│││││││【鑑驗報告：憲兵指揮部刑事鑑識中心107年││││││││3月7日憲隊士林字第1070000141號鑑定書。││││││││鑑定結果：毛重4.2420公克，淨重3.9176公克││││││││，取樣重量0.0102公克，驗餘重量3.9077公克││││││││，分裝1個，取樣已鑑析用罄。未檢出毒品分││││││││。所在卷頁：毒偵字第1711號卷，第51至52頁││││││││】││├──┼──────┼──┼───┼──────┼────────────────────┼─────────────┤│㈥│行動電話│2支│卓志漢│同上│無證據證明係供犯罪所用、犯罪預備之物或犯│不予沒收│││││││罪所生之物，亦非違禁物。││└──┴──────┴──┴───┴──────┴────────────────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。