臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第951號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第951號刑事判決

裁判日期：民國96年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第951號上訴人即被告乙○○選任辯護人 何建宏 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第20號中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；販賣毒品所得新臺幣貳拾貳萬伍仟貳佰零參元與 陳福慶 、丁○○、丙○○、甲○○連帶沒收之，其中新臺幣壹拾伍萬參仟伍佰肆拾柒元應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因貳拾玖小包（毛重合計拾伍點零壹公克）沒收銷燬之，如附表所示之物均沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月，販賣毒品所得新臺幣貳拾貳萬伍仟貳佰零參元與陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○連帶沒收之，其中新臺幣壹拾伍萬參仟伍佰肆拾柒元應與乙○○連帶沒收之，扣案第二級毒品安非他命拾肆包（淨重合計貳貳點捌公克）沒收銷燬之，附表所示之物均沒收之。應執行有期徒刑拾肆年陸月，販賣毒品所得新臺幣肆拾伍萬零肆佰零陸元與陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○連帶沒收之，另其中新臺幣參拾萬柒仟零玖拾伍元應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因貳拾玖小包（毛重合計拾伍點零壹公克）、第二級毒品安非他命拾肆包（淨重合計貳貳點捌公克）沒收銷燬之，如附表所示之物均沒收之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹拾伍萬參仟伍佰肆拾柒元與陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因貳拾玖小包（毛重合計拾伍點零壹公克）沒收銷燬之，如附表所示之物均沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣壹拾伍萬參仟伍佰肆拾柒元與陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第二級毒品安非他命拾肆包（淨重合計貳貳點捌公克）沒收銷燬之，附表所示之物均沒收之。應執行有期徒刑拾伍年，販賣毒品所得新臺幣參拾萬柒仟零玖拾伍元與陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○連帶沒收之，扣案第一級毒品海洛因貳拾玖小包（毛重合計拾伍點零壹公克）、第二級毒品安非他命拾肆包（淨重合計貳貳點捌公克）沒收銷燬之，如附表所示之物均沒收之。
事實
一、 林延彰 前因犯毒品及竊盜等案件，經台灣台南地方法院合併定應執行刑為10月，於民國（下同）93年11月8日執行完畢。戊○○於83、84年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5年2月、3年4月確定，兩案接續執行，於89年9月28日縮短刑期假釋出監， 嗣因 撤銷假釋，95年10月12日再入監執行殘刑。
二、緣另案共犯陳福慶（經法院判處無期徒刑）與 陳韋銘 （綽號【 阿志 】，另經本院審理中）、 蔡炳森 （綽號【 阿西 】，已死亡），共同基於意圖營利之概括犯意，組織販毒集團，自93年底起，陸續向 張永和 （綽號【JOE尚】）及不詳姓名綽號【大頭】、【 阿吉 】等成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，而在台南縣 永康市 ○○路○○○號13樓之1租處，將販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝。於94年2月間起另案共犯丙○○（綽號【阿美】，經法院判處有期徒刑七年六月）、甲○○（綽號【 羅妹妹 】、【 妹仔 】經法院判處有期徒刑十四年）、丁○○（綽號【孝子】經法院判處有期徒刑十五年），另自94年4月初起，戊○○（綽號【 明建 】），因自身吸食毒品，經濟無法負擔，加入陳福慶與蔡炳森之上開販毒集團，並以台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處為總部，陳福慶並以每日提供數次毒品海洛因、安非他命免費施用，或提供部分零用金花用，供作丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等人之報酬， 而渠 等共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。其內部分工方式為：陳福慶負責購入毒品，且決定販出之對象及價額；蔡炳森紀錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付欲購買之人；丙○○負責每日上午6時起至下午3時止，接聽號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點，並前往交付毒品，收取販賣毒品金額，再將販賣毒品所得之金額全數交予陳福慶，並記錄毒品交易帳目；甲○○則負責每日下午3時起至上午6時止，接聽電話號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點、價金，並紀錄毒品交易帳目；丁○○負責接聽電話聯絡毒品交易事宜，代送毒品至約定地點，並負責在上開租處1樓把風；戊○○負責代送毒品至約定地點，前後渠等在台南縣永康市○○路○○○巷○號界揚超商、台南縣永康市○○○路砲兵學校對面的寶貝熊超商前、砲校門口，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命出售予 薛凱儀 、【 武雄 】、【 康丁 】、【 阿源 】、【 耀良 （龍）】、【 昭仔 】、【 鴨哥 】、【 韓松 】、【黑仔】、【檳榔】、【 俊興 】等人。
三、嗣於94年4月7日上午11時20分許，經警持台灣台南地方法院法官核發之搜索票，前往該租處搜索，當場扣⑴第一級毒品海洛因2包（毛重合計0.6公克）、第一級毒品海洛因16支（毛重合計6.8公克）、塑膠鏟子1支、塑膠吸管製鏟子1支；⑵在該處大門右側房間內扣得第一級毒品海洛因2包（毛重合計0.8公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重0.4公克）等物；⑶在該租處大門左側房間內扣得第一級毒品海洛因1支（毛重0.4公克）、毒品買賣交易明細表1張、塑膠吸管製鏟子8支、分裝毒品塑膠吸管2包等物；⑷在該租處大門對向房間內扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.9公克）、分裝夾鏈袋3包、塑膠吸管製鏟子3支等物，而查悉上情。
四、戊○○與陳福慶與蔡炳森、丙○○、甲○○、丁○○仍共同承繼前開販毒犯意，惟因台南縣永康市○○路○○○號13之1租屋處已遭員警於94年4月7日前往搜索查獲，其販毒集團遂搬遷至台南縣永康市○○○街○○巷○○號，繼續使用行動電話號碼0000000000號為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並仍以提供毒品施用為誘因，另吸引乙○○（綽號【 順仔 】）於94年4月7日起加入販毒集團運作，其內部分工方式為除前述之外，並由戊○○負責運送毒品至約定地點，乙○○則負責接聽電話、代送毒品至約定地點，以及在上開租處1樓擔任把風工作，前後渠等將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命出售予 周海龍 、【 韓雄 】、【阿源】等多人。集團另以提供毒品施用為誘因吸引共犯 單少剛 （經法院判處有期徒刑十二年）於4月中旬（即10日）加入販毒集團，分擔販賣第一級毒品海洛因之運作，其工作性質為負責接聽電話、把風及代送毒品至約定地點交付欲購買第一級毒品海洛因之周海龍等多人，平均每日販毒所得約新台幣（下同）20473元，其中半數為販賣第一級毒品海洛因所得，半數為販賣第二級毒品安非他命所得。
五、嗣因台灣台南地方法院檢察署檢察官對行動電話號碼0000000000號執行通訊監察，查悉上情，而於94年4月22日上午9時50分許，在臺南縣永康市○○路○○○巷○號界揚超商前，當場查獲單少剛與周海龍、 陳建利 正欲交易第一級毒品海洛因。另由員警持台灣台南地方法院法官核發之搜索票，於同日上午11時許，⑴在台南縣永康市○○街○○○號馬路旁，搜索陳福慶駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得第一級毒品海洛因3包（各毛重2公克、0.7公克、0.8公克，合計淨重
2.31公克）、第二級毒品安非他命4包（各毛重6.1公克、
1.5公克、1.6公克、1.2公克）、空夾鏈袋150個、摩托羅拉牌手機（含行動電話號碼0000000000號SIM卡）、⑵於同日上午11時15分許，在台南縣永康市○○○街○○巷○○號1、2樓，搜索扣得手寫記帳單3張、記帳簿3本、⑶於同年4月22日下午2時10分許，由員警持台灣台南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往台南縣永康市○○○街○○巷○○號拘提丙○○、丁○○，並在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因5支（毛重合計2.7公克，淨重0.33公克）、第二級毒品安非他命7包（毛重合計11.1公克）、裝置毒品用鐵盒1個、手機1支（含行動電話號碼0000000000號SIM卡）等物。
六、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市警察局偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告二人對另案被告陳福慶、丙○○、丁○○、單少剛、甲○○之警詢筆錄，及其餘卷證資料，均同意作為證據，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、戊○○均否認上開犯行，被告乙○○辯稱伊前往台南縣永康市○○○街○○巷○○號僅係去油漆房屋云云；被告戊○○則辯稱丙○○的證述不實云云。
二、同案共犯陳福慶販毒集團，自93年底起，陸續向張永和（綽號【JOE尚】）及不詳姓名綽號【大頭】、【阿吉】等成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，而在台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處，將販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝。並於於94年2月間起販毒集團加入丙○○、甲○○、丁○○等人，渠等共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。其內部分工方式為：陳福慶負責購入毒品，且決定販出之對象及價額；蔡炳森記錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付欲購買之人；丙○○負責每日上午6時起至下午3時止，接聽號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點，並前往交付毒品，收取販賣毒品金額，再將販賣毒品所得之金額全數交予陳福慶，並記錄毒品交易帳目；甲○○則負責每日下午3時起至上午6時止，接聽電話號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點、價金，並記錄毒品交易帳目；丁○○負責接聽電話聯絡毒品交易事宜，代送毒品至約定地點，並負責在上開租處1樓把風，前後渠等在台南縣永康市○○路○○○巷○號界揚超商、台南縣永康市○○○路砲兵學校對面的寶貝熊超商前、砲校門口，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命出售予薛凱儀、【武雄】、【康丁】、【阿源】、【耀良（龍）】、【昭仔】、【鴨哥】、【韓松】、【黑仔】、【檳榔】、【俊興】，並因台南縣永康市○○路○○○號13之1租屋處已遭員警於94年4月7日前往搜索查獲，其販毒集團遂搬遷至台南縣永康市○○○街○○巷○○號，繼續使用行動電話號碼0000000000號為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並自94年4月中旬（即10日）另案共犯單少剛加入集團共同販賣第一級毒品海洛因，其內部分工方式為除前述之外，由 單上剛 負責接聽電話、把風及代送毒品至約定地點交付欲購買之人，前後渠等將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命出售予周海龍、【韓雄】、【阿源】等多人，此部分有⑴另案共犯丙○○之證述（詳見九十四年度偵字第五二三五號94年4月23日偵訊筆錄、94年6月28日偵訊筆錄、94年7月6日偵訊筆錄，九十四年度訴字第一○九三號95年5月17日審理筆錄及本案審理中96年3月29日審理筆錄）⑵另案共犯甲○○之證述（詳見九十四年度訴字第一○九三號95年6月22日審理筆錄）⑶另案共犯丁○○之證述（詳見九十四年度偵字第五二三五號94年4月23日偵訊筆錄、九十四年度訴字第一○九三號95年6月1日審理筆錄）⑷證人周海龍之證述（詳見九十四年度訴字第一○九三號95年4月20日審理筆錄）⑸證人薛凱儀之證述（詳見九十四年度訴字第一○九三號95年6月1日審理筆錄），此外，復有通訊監察書、行動電話號碼0000000000號監聽譯文、筆記本附卷，如事實欄所載之毒品海洛因、安非他命、如附表所示之販賣毒品所用之物扣案可資佐證，並經台灣台南地方法院93年度訴字第1093號判決後,現在原審96年度上更二字第452號案件審理中，有各該判決在卷可證，此部分之犯罪事實應堪認定。
三、被告戊○○有加入陳福慶犯罪集團部分：
（一）中華路部分：證人另案共犯丙○○於原審96年3月29日證稱：「（問：在庭二位被告在永康市○○路○○○號13樓之1租處做何事？）【被告戊○○】有時沒有錢向陳福慶拿毒品時，陳福慶會請【被告戊○○】幫忙送毒品，時間大約是在4月份。」，「（問：在台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處陳福慶販毒集團有何人？）蔡炳森、阿志、陳福慶，有羅妹妹及我有時會幫忙送東西及聽電話，戊○○有時也會去找陳福慶，跟陳福慶買毒品，但若沒有錢時，他就要會跟陳福慶要毒品，陳福慶也會要【被告戊○○】他幫忙送毒品作為代價。」，「（在台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處陳福慶販毒集團販賣之毒品種類為何？）第一級海洛因、第二級安非他命都有販賣，我們聽電話也是買二種毒品的客人都接，但大部分都是第一級海洛因。」，「（有無區分何人送第一級海洛因、何人送第二級安非他命？）沒有區分，只要有時間的人就會去送貨。」，「（於94年4月7日台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處查獲當時，【戊○○】是否也有為警查獲？）是的，當時他要去找陳福慶拿第一級海洛因，他要自己吸食的，但當天陳福慶不在。」，「（於台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處你們販賣對象為何人？）那些人名字大部分我都忘記了。（這些人是否包含薛凱儀、武雄、康丁、阿源、耀良（龍）、昭仔、鴨哥、韓松、黑仔、檳榔、俊興？）除俊興外我沒有聽過，餘人應該都是我們販賣的對象。」
（二）復華8街部分：㈠證人丙○○於原審證稱：「（問：戊○○有無幫助過陳福
慶運送毒品？）有，陳福慶會給第一級毒品海洛因當作報酬。（乙○○幫陳福慶把風及運送毒品時，陳福慶有何報酬？）會給第一級海洛因。（被告二人幫助陳福慶運送何種毒品？）在台南縣永康市○○○街○○巷○○號時第一級海洛因、第二級安非他命二種都有。（問：【明建】是指何人？）手指在庭之被告戊○○。」，㈡證人另案共犯丁○○於九十四年度偵字第五二三五號94年
4月23日偵查中結證：「（問：你說【戊○○】有參與販毒，他擔任什麼工作？）他朋友如果要買毒品，就由他向陳福慶拿毒品賣給他的朋友。他要向陳福慶拿毒品去賣時，我有看到。證人丙○○於九十四年度偵字第五二三五號94年6月22日偵查證稱：「（問：戊○○如何參與販毒工作？）跟剛才丁○○講的一樣。」。等語。
㈢證人丙○○於九十四年度偵字第五二三五號94年6月28日
偵查證稱：「（問：何時參加販毒集團？）…我與妹仔是負責聽電話，妹仔就是甲○○，0000000000這隻號碼接聽，…陳福慶就叫我幫他接電話、送毒品，收到的錢交給他，海洛因都是他拿給我們，是陳福慶叫羅妹妹在分裝，如何分裝我不清楚，陳福慶規定我從早上6點到下午3點接聽電話，這段時間我人必須要在復華8街裹面，下午3點到凌晨是甲○○負責接電話，但我們在忙時就別人接電話，固定把風的人是丁○○，還有一位【順仔】在負責把風，【戊○○】應該是沒有負責把風，…【戊○○】因為向陳福慶要毒品，所以有時候陳福慶會叫他送毒品給別人，陳福慶交給我多少毒品我就記在單子上，收多少錢再轉交給他『公共支出』是指拿來買便當。除公共支出外其他都要交給陳福慶，我是得到毒品吸食，毒癮發作就可以向他要，但有限制1天只能吸食3、4次，我要幫他工作才能得到毒品吸食，因為我如果自己向他買要自己付錢，我們寫的帳單都要交給陳福慶看。（問：陳福慶毒品來源？）張永和，之後也向綽號『阿吉』的人買。（問：4月7日你為何到中華路？）戊○○向我要毒品，我再告訴陳福慶說是戊○○要的，會在帳冊上記載，【戊○○】偶爾有幫陳福慶送毒品」等語。
㈣雖被告戊○○自認其與另案共犯丙○○因賣屋乙事，雙方
互有嫌隙，然此經另案共犯丙○○所否認，核與賣屋仲介業者 蔡坤霖 於原審證述雙方並無不悅乙情相符。再者雖另案共犯丙○○無法明確指證被告戊○○、乙○○係將毒品運送於何人，惟共犯丙○○並非集團販毒之首腦，其集團內部分工事屬機密，除其核心之陳福慶外，並非全為外人所知悉，況共犯丙○○原未預期將於日後指述被告戊○○、乙○○之犯行，自不能期待對被告二人所運送毒品之對象刻意記憶，故縱使另案共犯丙○○無法明確指出被告戊○○、乙○○係將毒品運送何人仍無礙於被告戊○○、乙○○確實有加入陳福慶之販毒集團，並將毒品交付於買家事實之認定。況除另案共犯丙○○之證述外，被告戊○○、乙○○於陳福慶販毒集團擔任之角色，核與另案共犯丁○○、單少剛之證述互核一致，足證其證述情節屬實。更有甚者另案共犯丙○○、丁○○、單少剛亦因前開供述，自共涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之重罪，可證前開證述被告戊○○於94年4月間起即加入位於台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處陳福慶之販毒集團擔任運送第一級、第二級毒品工作，另自94年4月7日起被告戊○○繼續加入位於台南縣永康市○○○街○○巷○○號陳福慶之販毒集團擔任運送第一級、第二級毒品工作。
四、乙○○部分：（即復華八街部分）㈠證人丙○○於原審證稱：「（問：於台南縣永康市○○○
街○○巷○○號出入做何事？）【乙○○】幫忙把風，送東西，若我沒有空，會幫忙我接要買毒品之電話，但接電話次數較少。（何人請乙○○擔任把風的工作？）陳福慶雇用。」，「（問：乙○○的綽號是否為【順仔】？）是的。
」，「乙○○擔任把風，有時會運送毒品給要要買的人」。
㈡證人丁○○於偵字第5235號偵查案件中證稱：「乙○○他
是屬於把風的，如果送毒品的人不舒服，就由他代替去送，他的性質跟我差不多」等語。
㈢另案共犯單少剛（於94年4月10日加入陳福慶犯罪集團）
於九十四年度偵字第五二三五號94年4月22日偵查中結證：「我知道有一位【順仔】（即乙○○）在幫忙把風…專門到外面送毒品的是丙○○、丁○○，兼職是 奧迪 、【明建】（即戊○○），妹仔是代理丙○○。」，「（問：陳福慶、丙○○從何時起販賣毒品？）四月中旬我知道他們二人、「妹仔」、「奧迪」、【明建】等人有在販賣毒品，主要是陳福慶、丙○○、妹仔三人在販賣。」等語。則乙○○自94年4月7日起加入位於台南縣永康市○○○街○○巷○○號陳福慶之販毒集團擔任運送第一級、第二級毒品工作而被告乙○○並有幫忙把風、接電話等工作等情與事實相符，而堪採信。
五、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶、測謊儀器品質良好且運作正常。⑷、受測人身心及意識狀態正常。⑸、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院九十二年度台上字第二二八二號、九十一年度台上字第四０八０號判決均可資參照。
六、查本件測謊程序之進行，測前業經被告乙○○、戊○○同意配合，且確認被告二人當時係處於身心及意識均正常之狀態方進行操作，且本案採用控制問題法及混合問題法，首先測前會談時先行緩和受測者情緒並告知問卷內容，待受測者對於問卷充分理解題意後始以控制問題法進行首次測試，其次再就相同之題目，以更動題序方式重覆測試，即混合問題法，旨在排除受測者在第一次測試時，因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應，以避免造成誤判情事發生。而該測謊案件之判圖，須以測所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決條件，倘若受測者因為生理病痛、服食藥物或其他因素影響，致測試所得之生理紀錄圖為一不符合鑑判條件的無效圖形時，則不會進行結果鑑判，本案受測對象測試所之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，方做結果研判。另酌以本案之測謊操作員 周潤德 亦為該局具測謊技術之專業鑑試人員，前開測謊程序有該局所提供之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷、測試生理紀錄圖、調查員周潤德測謊技術證明可資參酌，足認本件測謊於正當程序下進行，且由該局專業人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀，符合證據審查之形式要件，具可信性，自足採為判決之論據之一。故本件被告乙○○、戊○○經台南地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告進行測謊，認被告戊○○對於：「其未幫忙送交毒品」、被告乙○○對於：「販毒時，未幫忙把風」等問題，人均呈「情緒波動之反應」，而研判被告二人說謊乙情，有法務部調查局95年10月14日調科南字第0000000000測謊報告書在卷可稽（見偵卷第116頁以下），並經調查員周潤德於原審審理時詰證明確，亦足證被告二人確有參與陳福慶販毒集團之分工。
七、扣案記帳單七紙，其中綽號「阿西」者記載的，有順仔12000，另紙記載：順仔12200，明建（戊○○）500，及明見（應為明建之誤）650，順仔200（見偵卷第68-74頁），參諸證人丙○○證稱：「陳福慶交給我多少毒品我就記在單子上，收多少錢再轉交給他，「糖半錢」指安非他命半錢在我這邊，「零售500 阿華 」指有賣500元。」，「我們寫的帳單都要給陳福慶看，編號１、２是阿西寫給阿志，編號８是我寫的，但是在寫賣玉的事情，不是寫賣毒品。」等語（見偵10553卷第90頁），惟查：該記帳單是在復華八街查獲，並有毒品扣案，證人丙○○涉嫌販毒之情，亦有監聽錄音可證，現場並無查扣玉石，故證人丙○○稱其所寫帳單是寫賣玉的事情一節應非可採，應係記載販毒帳目，從而被告戊○○、乙○○有販賣毒品，應可認定。
八、此外，復有通訊監察書、行動電話號碼0000000000號監聽譯文附卷，如事實欄所載之毒品海洛因、安非他命、如附表所示之販賣毒品所用之物扣案可資佐證，故被告乙○○、戊○○二人空言否認犯行，顯係圖卸之詞，均不足採信。
九、綜上，被告乙○○、戊○○二人共犯販賣第一級毒品海洛因及共同販賣第二級毒品安非他命，堪可認定。
十、按被告乙○○、戊○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。（一）刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯之罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，自以適用行為時之法律即舊法論以連續犯，對被告較有利。依本案全部法定加減原因比較結果，以適用舊法較有利於被告，自應依修正前刑法連續犯之規定，並一併適用之。（二）刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，定其應執行之刑。（三）第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」。第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。
被告等人所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告等人。綜上，被告所涉之連續犯、定其應執行刑綜合比較結果，以修正前之規定對被告有利，應一併適用之。至於修正施行前刑法第28條之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告等人均係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第28條之修正，對於被告並無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。再者，被告乙○○係於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第47條，或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題。
十一、按海洛因、安非他命物稀價昂，取得不易，且政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因、安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。核被告乙○○、戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○、戊○○與另案被告陳福慶、丙○○、甲○○、丁○○及蔡炳森、張永和、單少剛（單少剛僅販賣第一級毒品海洛因與渠等有共犯關係）就上開販賣海洛因、安非他命犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。
被告乙○○、戊○○等人販賣前後持有第一、二級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○、戊○○等人先後多次販賣海洛因、安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前連續犯之規定各論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘加重其刑。另被告乙○○有事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘加重其刑，並依法遞加重之。被告乙○○、戊○○所犯連續販賣海洛因、安非他命之犯行，犯意各別、構成要件不同，應分論併罰。
十二、被告二人加入集團之時間甚晚，販賣次數不多，且參被告乙○○、戊○○等人因身陷毒癮無法自拔，販毒所得悉繳交被告陳福慶，僅能換取毒品海洛因止癮，其犯行與坊間販毒者有別，被告等上揭犯罪情狀相較於法定最低刑度，原審認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情，該被告乙○○、戊○○就販賣第一級、第二級毒品部分，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，併依刑法第71第1項規定，均先加後減之。
十三、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨如檢察官補充理由書所載（如原審卷第146頁），認被告戊○○、乙○○自94年2月間起即加入另案被告陳福慶之販賣第一、二級毒品集團等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
（三）上情業經被告否認，經查：
⑴、被告丙○○結證：「（問：在台南縣永康市○○路○○○號13
樓之1租處陳福慶販毒集團有何人？）蔡炳森、阿志、陳福慶，有羅妹妹及我有時會幫忙送東西及聽電話，戊○○有時也會去找陳福慶，跟陳福慶買毒品，但若沒有錢時，他就要會跟陳福慶要毒品，陳福慶也會要他幫忙送毒品作為代價乙○○有時也會至該址找陳福慶，至於陳福慶有無叫他幫忙運送毒品我並不清楚。（問：在庭二位被告除了於台南縣永康市○○路○○○號13樓之1租處拿毒品外，尚有作何事？）戊○○有時沒有錢向陳福慶拿毒品時，陳福慶會請他幫忙送毒品。我不記得，我只知道大約是在四月份，因為那時我們剛搬到中華路不久。（問：94年4月7日搬至台南縣永康市○○○街○○巷○○號，陳福慶販賣集團成員為何人？）阿志、蔡炳森、陳福慶，另我及羅妹妹主要還是負責接聽電話，除非是沒有人，才會幫忙交付毒品。丁○○、單少剛他們二人負責把風及交付毒品。戊○○都是去那裡找陳福慶要第一級海洛因，若有人打電話來，陳福慶也會請他幫忙送毒品乙○○所作的事與丁○○、單少剛一樣，負責把風及交付毒品，至於接聽電話的部分較少，因為電話是在二樓，而他們把風是在一樓門口。」等語（94年3月29日審理筆錄），此部分僅能證明被告戊○○於94年4月起加入販毒集團，被告乙○○至94年4月7日販毒集團遷至台南縣永康市○○○街○○巷○○號後有參與運送毒品分工，但是否於檢察官補充理由書所載94年2月間起即加入陳福慶販毒集團均缺乏直接、間接之證據。
⑵、另案共犯丁○○僅證述陳福慶販毒集團分工情況，並未證述
就被告乙○○、戊○○加入集團之時間，另案共犯單少剛於另案之認定係94年4月7日販毒集團遷至台南縣永康市○○○街○○巷○○號後，方加入該集團， 是渠 等之證言，無法證明94年4月7日未遷至台南縣永康市○○○街○○巷○○號前，販毒集團內部之分工情況。
（四）此部分既未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告二人之認定，然公訴人既認此部分之犯行，與前開有罪部分，有修正前刑法第五十六條之連續犯之裁判上一罪之關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
十四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決事實欄內就
主文及理由所述沒收之販賣海洛因、安非他命等所得，未認定記載，致其主文記載及理由說明均失所依據，難認適法。又原判決依共同被告丙○○之供述每天約可交易毒品約新台幣一萬元等語，丁○○供稱：每天侄少可淨賺一萬元等語為其論據，係僅以獲利為沒收之基礎，尚有未洽。
被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖非有理，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○、戊○○二人否認犯行，且因販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕及販毒代價僅為換取毒品施用等情狀，量處被告等如主文所示之刑。
十五、扣案之白色粉末29小包經檢驗結果係第一級毒品海洛因（毛重合計15.01公克），白色結晶14包經檢驗結果係第二級毒品安非他命（毛重合計22.8公克），有法務部調查局94年6月22日調科字第200005561號、94年6月22日調科字第200005562號、94年7月5日調科字第200005599號各1紙附卷可稽（詳見94年度偵字第5232號卷第93頁、94年度偵字第5232號卷第100頁、94年度偵字第5235號卷第121頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案附表所示之物品係共犯陳福慶等所有，供販賣海洛因、安非他命所用之物，業據被告丙○○等於九十四年度訴字第一○九三號中供明在卷，依法宣告沒收之。
十六、販毒所得：證人被告丙○○於另案供稱加入販賣毒品海洛因、安非他命集團，至94年4月22日遭警查獲，每天約可交易毒品金額約1萬多元等語，證人 孝智 於另案供稱每天販售之海洛因及安非他命毒品至少可淨賺1萬元等語。惟因販毒所得非指淨賺，依查扣帳單記載，94年4月13日16000元，94年4月14日15060元，94年4月15日18650元，94年4月16日23360元，94年4月17日15690元，94年4月18日18000元，94年4月19日24000元，94年4月20日24000元，94年4月21日29500元（見偵10553卷第74頁），則九日平均所得為20473元，依共犯罪責相同原則，從而被告戊○○自94年4月起加入販毒集團，其販賣毒品海洛因、安非他命所得金額為450406元（20473元×22日），因販賣毒品海洛因、安非他命所得比例無從分析，爰以各二分之一為計算，計被告戊○○販賣毒品海洛因、安非他命所得金額各為225203元。被告乙○○自94年4月7日加入位於台南縣永康市○○○街○○巷○○號陳福慶販賣毒品集團，其販賣毒品海洛因、安非他命所得金額為307095元（20473元×（22日-7日）），因販賣毒品海洛因、安非他命所得比例無從分析，爰以各二分之一為計算，計被告乙○○販賣毒品海洛因、安非他命所得金額各為153547元。均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義（九十五年度台上字第一七八一號判決參照），故戊○○、乙○○各就販毒所得與共同正犯陳福慶、丁○○、丙○○、甲○○連帶沒收，戊○○、乙○○，二人相互間，因乙○○加入較晚，僅就乙○○販毒所得部分，由戊○○、乙○○與其餘共同正犯負連帶沒收責任。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───┬───────────┐│編號│名稱│數量│用途│├──┼──────┼───┼───────────┤│一│塑膠鏟子│一支│被告等所有，供販賣毒品│││││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│二│塑膠吸管製鏟│一支│被告等所有，供販賣毒品│││子││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│三│毒品買賣交易│一張│被告等所有，供販賣毒品│││明細表││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│四│塑膠吸管製鏟│八支│被告等所有，供販賣毒品│││子││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│五│分裝毒品塑膠│二包│被告等所有，供販賣毒品│││吸管││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│六│分裝夾鏈袋│三包│被告等所有，供販賣毒品│││││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│七│塑膠吸管製鏟│三支│被告等所有，供販賣毒品│││子││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│八│空夾鏈袋│一五○│被告等所有，供販賣毒品││││個│所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│九│摩托羅拉牌手│一支│被告等所有，供販賣毒品│││機（含行動電││所用之物│││話號碼092720│││││9934號SIM卡│││││）│││├──┼──────┼───┼───────────┤│十│記帳單│三張│被告等所有，供販賣毒品│││││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│十一│記帳簿│三本│被告等所有，供販賣毒品│││││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│十二│裝置毒品用鐵│一個│被告等所有，供販賣毒品│││盒││所用之物│├──┼──────┼───┼───────────┤│十三│ＮＯＫＩＡ手│一支│被告等所有，供販賣毒品│││機（行動電話││所用之物│││號碼00000000│││││95號SIM卡）│││└──┴──────┴───┴───────────┘